ابن عامر الشامي
وَعَنْ غِيبَةٍ فَغِبْ
- إنضم
- 20 ديسمبر 2010
- المشاركات
- 10,237
- النقاط
- 38
- الإقامة
- المملكة المغربية
- احفظ من كتاب الله
- بين الدفتين
- احب القراءة برواية
- رواية حفص عن عاصم
- القارئ المفضل
- سعود الشريم
- الجنس
- اخ
الألفاظ ذات الصّلة :
أ - القبض :
2 - قبض الشّيء : أخذه . واستعمله الفقهاء بمعنى حيازة الشّيء والتّمكّن من التّصرّف فيه ، فالفرق بين التّخلية والقبض من وجهين :
الأوّل : أنّ التّخلية نوع من القبض ، ويحصل القبض بأمور أخرى أيضاً ، كالتّناول باليد والنّقل ، وكذلك الإتلاف ، فإذا أتلف المشتري المبيع في يد البائع مثلاً صار قابضاً له . الثّاني : أنّ التّخلية تكون من قبل المعطي ، والقبض من قبل الآخذ ، فإذا خلّى البائع بين المبيع وبين المشتري برفع الحائل بينهما ، حصلت التّخلية من البائع والقبض من المشتري.
ب - التّسليم :
3 - تسليم الشّيء : إعطاؤه وجعله سالماً خالصاً ، يقال : سلّم الشّيء له أخلصه وأعطاه إيّاه ، فهو قريب من التّخلية في المعنى ، حتّى إنّ الأحناف قالوا : التّسليم عندنا هو التّخلية . والجمهور على أنّ التّخلية تسليم إذا كان المبيع عقاراً ، أمّا في المنقول فبحسبه أو بالعرف ، كما سيأتي . والأصل أنّ التّخلية نوع من أنواع التّسليم ، والقبض أثر لهما ، فالتّسليم قد يكون بالنّقل والتّحويل ، وقد يكون بالتّخلية ، فإذا باع داراً مثلاً ، وخلّى البائع بين المبيع وبين المشتري ، برفع الحائل بينهما على وجه يتمكّن من التّصرّف فيه ، أصبح البائع مسلّماً للمبيع والمشتري قابضاً له .
الأحكام الإجمالية للتخلية :
4 - التخلية القبض في العقار اتفاقاً ، وكذلك في بيع الثمر على الشجر عند الحنفية والشافعية ، خلافاً للمالكية والحنابلة .
أما تخلية ما يمكن نقله من الأعيان فاختلفوا فيها :
قال الحنفية ، وهو قول عند الشافعية ، ورواية عند الحنابلة : إن التخلية قبض حكماً مع القدرة عليه بلا كلفة ، وذلك يختلف بحسب اختلاف المبيع ، ففي نحو حنطة في بيت مثلاً دفع المفتاح إذا أمكنه الفتح بلا كلفة قبض ، وفي نحو بقر في مرعى بحيث يرى ويشار إليه قبض ، وفي نحو ثوب بحيث لو مدّ يده فتصل إليه قبض ، وفي نحو فرس أو طير في بيت يمكن أخذه منه بلا معين قبض .
واشترط الحنفية لا عتبار التخلية قبضاً أن يقول البائع : خليت بينك وبين المبيع ، فلو لم يقله ، أو كان بعيداً لم يصر قابضاً ، والمراد به الإذن بالقبض ، لا خصوص لفظ التخلية .
وقال الشافعية في المعتمد : إن ما ينقل في العادة ، كالأخشاب والحبوب ونحوها ، فقبضه بالنقل إلى مكان لا اختصاص للبائع به ، وما يتناول باليد كالدراهم والدنانير والثوب والكتاب فقبضه بالتناول . وهو ما ذهب إليه الحنابلة . فلا تكفي التخلية في المنقول عندهم .
وصرح المالكية بأن قبض العقار يكون بالتخلية للمشتري وتمكينه من التصرف فيه ، بتسليم مفاتيحه إن كانت ، وقبض غيره يكون حسب المتعارف بين الناس كحيازة الثوب واستلام مقود الدابة .
5 - وفي المواضع التي تعتبر التخلية فيها تسليماً وقبضاً ينتقل الضمان من ذمة المخلي إلى ذمة القابض ، وهو يتحمل الخسارة ، ففي عقد البيع مثلاً إذا حصل القبض بالتخلية بين المبيع والمشتري فالضمان على المشتري ، لأن ضمان المبيع بعد القبض على المشتري بالاتفاق . انظر مصطلح : ( ضمان ) .
وزاد المالكية أن الضمان يحصل في البيع الصحيح بمجرد العقد ، ولا يحتاج إلى القبض إلا في مواضع منها : بيع الغائب والبيع الفاسد والبيع بالخيار ، وبيع مافيه حق التوفية بالكيل أو الوزن أو العدد . وهناك عقود لا تتم إلا بالقبض ، كعقد الرهن والقرض والعارية والهبة ونحوها ، مع تفصيل في بعضها ، ففي هذه العقود إذا حصلت التخلية بشروطها ، واعتبرت قبضاً ، تم العقد وترتبت عليه آثاره .
وتفصيل هذه المسائل وما يتعلق بآثار القبض والتخلية ينظر في مصطلح : ( قبض ) .
مواطن البحث :
6 - بحث الفقهاء التخلية في عقد البيع في بحث كيفية تسليم المبيع ، وفي السلم والرهن والهبة وغيرها من العقود والتصرفات التي يذكر فيها حكم القبض فيما إذا كان موضوعها عقاراً أو منقولاً ، كما ذكرها بعضهم بمعنى الإفراج في بحث الجنايات وتخلية المحبوس بالكفالة . وبحث بعض الفقهاء تخلية الطريق بمعنى كون الطريق خالياً من مانع ، كعدو ونحوه ، في كتاب الحج .
تخميس *
التعريف :
1- التخميس في اللغة : جعل الشيء خمسة أخماس ، واشتهر استعمال هذا اللفظ عند الفقهاء في أخذ خمس الغنائم .
الحكم الإجمالي :
أ - تخميس الغنيمة :
2 - يجب على الإمام تخميس الغنيمة وتوزيع الأربعة الأخماس على الغانمين ، بعد إخراج الخمس ، لقوله تعالى : { واعْلَمُوا أَنّما غَنِمْتُم منْ شَيءٍ فَأَنَّ لله خُمُسَه ولِلرَسُولِ ولِذِيْ القُرْبَى واليَتَامَى والمَسَاكِينِ وابنِ السَبِيْل } ، ولا يعلم خلاف بين الفقهاء في أن ما يعتبر غنيمة يخمس . وأما ما حكاه ابن كج وجهاً عند الشافعية من عدم تخميس الغنيمة إذا شرطه الإمام لضرورة ، فقد قال عنه النووي : شاذ وباطل .
وللفقهاء فيما يعتبر غنيمة وما لا يعتبر ، ومصرف خمس الغنيمة ، وكيفية قسمة الأربعة أخماس ، وشروط من يستحقها خلاف وتفصيل ينظر في : ( غنيمة ) .
ب - تخميس الفيء :
3 - ذهب الحنفيّة والمالكيّة - وهو ظاهر مذهب الحنابلة - إلى أنّ الفيء لا يخمّس ، لقوله تعالى : { وَما أَفَاءَ اللّهُ على رَسُولِه منهم فَمَا أَوجَفْتُم عليه مِنْ خَيْلٍ ولا رِكَابٍ } فجعله كلّه لجميع المسلمين . قال عمر رضي الله عنه لمّا قرأ هذه الآية :" استوعبت المسلمين ، ولئن عشت ليأتينّ الرّاعي - وهو بسرو حمير - نصيبه منها لم يعرق فيها جبينه ".
ويرى الشّافعيّة والخرقيّ من الحنابلة - وهو إحدى الرّوايتين عن الإمام أحمد - تخميس الفيء ، وصرف خمسه إلى من يصرف إليه خمس الغنيمة .
وقال القاضي من الحنابلة : إنّ الفيء لأهل الجهاد خاصّةً دون غيرهم من الأعراب ومن لا يعدّ نفسه للجهاد ، لأنّ ذلك كان للنّبيّ صلى الله عليه وسلم لحصول النّصرة به ، فلمّا مات أعطي لمن يقوم مقامه في ذلك ، وهم المقاتلة دون غيرهم .
وللفقهاء في تعريف الفيء ومصرفه تفاصيل تنظر في ( فيء ) .
ج - تخميس الأرض المغنومة عنوةً :
4 - يرى الشّافعيّة - وهو قول للمالكيّة ، ورواية للحنابلة ذكرها أبو الخطّاب - تخميس الأرض الّتي فتحت عنوةً ، لأنّ الأرض غنيمة كسائر ما ظهر عليه الإمام من قليل أموال المشركين أو كثيره ، وحكم اللّه عزّ وجلّ في الغنيمة أن تخمّس .
وذهب الحنفيّة - وهو قول للمالكيّة - إلى أنّ الإمام مخيّر بين تخميس الأرض الّتي فتحت عنوةً وتقسيمها بين الغانمين ، كسائر المغنم بعد إخراج الخمس لجهاته ، « كما فعل رسول اللّه صلى الله عليه وسلم بخيبر » ، وبين إقرار أهلها عليها ووضع الجزية عليهم وضرب الخراج على أراضيهم ، كما فعل عمر رضي الله عنه بسواد العراق بموافقة من الصّحابة ، وقال صاحب الدّرّ المختار : الأوّل أولى عند حاجة الغانمين .
قال ابن عابدين : إنّ ما فعله عمر إنّما فعله لأنّه كان هو الأصلح إذ ذاك ، كما يعلم من القصّة ، لا لكونه هو اللازم . كيف وقد « قسّم رسول اللّه صلى الله عليه وسلم أرض خيبر بين الغانمين » ، فعلم أنّ الإمام مخيّر في فعل ما هو الأصلح فيفعله .
وذهب المالكيّة على المشهور - وهو رواية عن الإمام أحمد - إلى أنّ الأرض المفتوحة عنوةً لا تخمّس ولا تقسم ، بل توقف ويصرف خراجها في مصالح المسلمين ، لأنّ الأئمّة بعد النّبيّ صلى الله عليه وسلم لم يقسموا أرضاً افتتحوها .
والمذهب عند الحنابلة أنّ الإمام يخيّر في الأرض المغنومة عنوةً ، بين قسمتها كمنقول ، وبين وقفها على المسلمين . قال ابن تيميّة : إذا قسّم الإمام الأرض بين الغانمين ، فمقتضى كلام المجد وغيره : أنّه يخمّسها حيث قالوا " كالمنقول " قال : وعموم كلام أحمد والقاضي وقصّة خيبر ، تدلّ على أنّها لا تخمّس ، لأنّها فيء وليست بغنيمة .
د - تخميس السَّلَب :
5 - إنّ السّلب لا يخمّس ، سواء أقال الإمام : من قتل قتيلاً فله سلبه ، أم لم يقله . لما روى عوف بن مالك وخالد بن الوليد رضي الله عنهما « أنّ النّبيّ صلى الله عليه وسلم قضى في السّلب للقاتل ، ولم يخمّس السّلب » . وبهذا قال الشّافعيّة على المشهور ، والحنابلة ، وهو قول الأوزاعيّ واللّيث وإسحاق وأبي عبيد وأبي ثور .
وذهب الحنفيّة إلى أنّ للإمام تنفيل السّلب قبل حصول الغنيمة في يد الغانمين ، ولا خمس فيما ينفّل ، لأنّ الخمس إنّما يجب في غنيمة مشتركة بين الغانمين ، والنّفل ما أخلصه الإمام لصاحبه وقطع شركة الأغيار عنه ، فلا يجب فيه الخمس .
ويرى المالكيّة أنّ السّلب من جملة النّفل ، يستحقّه كلّ من قتل قتيلاً بعد قول الإمام : من قتل قتيلاً فله سلبه ، ولا يعطيه الإمام إلاّ من الخمس على حسب اجتهاده ، لأنّ النّفل لا يكون إلاّ من الخمس ، أي لا من الأربعة الأخماس ، فكذا السّلب . أمّا إذا لم يجعل الإمام السّلب للقاتل ، فيرى الحنفيّة والمالكيّة - وهو قول الثّوريّ ، ورواية عن أحمد - أنّ القاتل لا يستحقّ سلب المقتول في هذه الحالة ، فهو من جملة الغنيمة ، بمعنى أنّ السّلب يخمّس ، فيدفع خمسه لأهل الخمس ، ثمّ يقسم باقيه كسائر المغنم ، القاتل وغيره في ذلك سواء .
وهناك قول آخر للشّافعيّة يقابل المشهور ، بتخميس السّلب ودفع خمسه لأهل الخمس باقيه للقاتل ، ثمّ تقسيم باقي الغنيمة . وللفقهاء في تعريف السّلب وشروط استحقاقه تفاصيل يرجع إليها في ( تنفيل ، وسلب ، وغنيمة ) .
هـ – تخميس الرّكاز :
6 - لا خلاف بين الفقهاء في تخميس الرّكاز بشروط ذكروها ، لما روى أبو هريرة رضي الله عنه عن رسول اللّه صلى الله عليه وسلم أنّه قال : « العجماء جبار ، والبئر جبار ، والمعدن جبار ، وفي الرِّكاز الخمس » ولأنّه مال كافر مظهور عليه بالإسلام فوجب فيه الخمس كالغنيمة . وفي تعريف الرِّكاز وأنواعه وحكم كلّ نوع وشروط إخراج الخمس منه ومصرفه خلاف وتفصيل موطنه ( ركاز ، وزكاة ) .
تَخْمين *
انظر : خَرْص .
تخنّث *
التّعريف :
1 - التّخنّث في اللّغة بمعنى : التّثنّي والتّكسّر ، وتَخَنَّث الرّجل إذا فعل فعل المُخَنَّث .
وخنّث الرّجل كلامه : إذا شبّهه بكلام النّساء ليناً ورخامةً .
والتّخنّث اصطلاحاً كما يؤخذ من تعريف ابن عابدين للمخنّث : هو التّزيّي بزيّ النّساء والتّشبّه بهنّ في تليين الكلام عن اختيار ، أو الفعل المنكر . وقال صاحب الدّرّ : المخنّث بالفتح من يفعل الرّديء . وأمّا بالكسر فالمتكسّر المتليّن في أعضائه وكلامه وخلقه . ويفهم من القليوبيّ أنّه لا فرق بين الفتح والكسر في المعنى ، فهو عنده المتشبّه بحركات النّساء .
الحكم الإجماليّ :
2 - يحرم على الرّجال التّخنّث والتّشبّه بالنّساء في اللّباس والزّينة الّتي تختصّ بالنّساء ، وكذلك في الكلام والمشي ، لما روي عن ابن عبّاس رضي الله عنهما أنّه قال : « لعن النّبيّ صلى الله عليه وسلم المخنّثين من الرّجال والمترجِّلات من النّساء » وفي رواية أخرى :
« لعن رسول اللّه صلى الله عليه وسلم المتشبّهين من الرّجال بالنّساء ، والمتشبّهات من النّساء بالرّجال » قال ابن حجر في الفتح : والنّهي مختصّ بمن تعمّد ذلك ، وأمّا من كان أصل خلقته ، فإنّما يؤمر بتكلّف تركه والإدمان على ذلك بالتّدريج ، فإن لم يفعل وتمادى دخله الذّمّ ، ولا سيّما إذا بدا منه ما يدلّ على الرّضا به ، وأمّا إطلاق من قال : إنّ المخنّث خلقةً لا يتّجه عليه الذّمّ ، فمحمول على ما إذا لم يقدر على ترك التّثنّي والتّكسّر في المشي والكلام بعد تعاطيه المعالجة لترك ذلك .
إمامة المخنّث :
3 - المخنّث بالخلقة ، وهو من يكون في كلامه لين وفي أعضائه تكسّر خلقةً ، ولم يشتهر بشيء من الأفعال الرّديئة لا يعتبر فاسقاً ، ولا يدخله الذّمّ واللّعنة الواردة في الأحاديث ، فتصحّ إمامته ، لكنّه يؤمر بتكلّف تركه والإدمان على ذلك بالتّدريج ، فإذا لم يقدر على تركه فليس عليه لوم . أمّا المتخلّق بخلق النّساء حركةً وهيئةً ، والّذي يتشبّه بهنّ في تليين الكلام وتكسّر الأعضاء عمداً ، فإنّ ذلك عادة قبيحة ومعصية ويعتبر فاعلها آثماً وفاسقاً .
والفاسق تكره إمامته عند الحنفيّة والشّافعيّة ، وهو رواية عند المالكيّة .
وقال الحنابلة ، والمالكيّة في رواية أخرى ، ببطلان إمامة الفاسق ، كما هو مبيّن في مصطلح : ( إمامة ) . ونقل البخاريّ عن الزّهريّ قوله : لا نرى أن يصلّى خلف المخنّث إلاّ من ضرورة لا بدّ منها .
شهادة المخنّث :
4 - صرّح الحنفيّة أنّ المخنّث الّذي لا تقبل شهادته هو الّذي في كلامه لين وتكسّر ، إذا كان يتعمّد ذلك تشبّهاً بالنّساء . وأمّا إذا كان في كلامه لين ، وفي أعضائه تكسّر خلقةً ، ولم يشتهر بشيء من الأفعال الرّديئة ، فهو عدل مقبول الشّهادة .
واعتبر الشّافعيّة والحنابلة التّشبّه بالنّساء محرّماً تردّ به الشّهادة ، ولا يخفى أنّ المراد بالتّشبّه التّعمّد ، لا المشابهة الّتي تأتي طبعاً .
واعتبر المالكيّة المجون ممّا تردّ به الشّهادة ، ومن المجون التّخنّث .
وعليه تكون المذاهب متّفقةً في التّفصيل الّذي أورده الحنفيّة ، وتفصيله في ( شهادة ) .
نظر المخنّث للنّساء :
5 - المخنّث بالمعنى المتقدّم ، والّذي له أرب في النّساء ، لا خلاف في حرمة اطّلاعه على النّساء ونظره إليهنّ ، لأنّه فحل فاسق - كما قال ابن عابدين .
أمّا إذا كان مخنّثاً بالخلقة ، ولا إرب له في النّساء ، فقد صرّح المالكيّة والحنابلة وبعض الحنفيّة بأنّه يرخّص بترك مثله مع النّساء ، ولا بأس بنظره إليهنّ ، استدلالاً بقوله تعالى فيمن يحلّ لهم النّظر إلى النّساء ، ويحلّ للنّساء الظّهور أمامهم متزيّنات ، حيث عدّ منهم أمثال هؤلاء ، وهو { أو التَّابِعينَ غَيْرِ أُولي الإِرْبَةِ من الرِّجَالِ ...} .
وذهب الشّافعيّة وأكثر الحنفيّة إلى أنّ المخنّث - ولو كان لا إرب له في النّساء - لا يجوز نظره إلى النّساء ، وحكمه في هذا كالفحل : استدلالاً بحديث « لا يَدخلنَّ هؤلاءِ عليكنَّ » .
عقوبة المخنّث :
6 - المخنّث بالاختيار من غير ارتكاب الفعل القبيح معصية لا حدّ فيها ولا كفّارةً ، فعقوبته عقوبة تعزيريّة تناسب حالة المجرم وشدّة الجرم . وقد ورد « أنّ النّبيّ صلى الله عليه وسلم عزّر المخنّثين بالنّفي ، فأمر بإخراجهم من المدينة ، وقال : أخرجوهم من بيوتكم » وكذلك فعل الصّحابة من بعده . أمّا إن صدر منه مع تخنّثه تمكين الغير من فعل الفاحشة به ، فقد اختلف في عقوبته ، فذهب كثير من الفقهاء إلى أنّه تطبّق عليه عقوبة الزّنى .
وذهب أبو حنيفة إلى أنّ عقوبته تعزيريّة قد تصل إلى القتل أو الإحراق أو الرّمي من شاهق جبل مع التّنكيس ، لأنّ المنقول عن الصّحابة اختلافهم في هذه العقوبة ، ويراجع في هذا مصطلح
حدّ عقوبة ، تعزير ، ولواط ) .
مواطن البحث :
7 - يذكر الفقهاء أحكام التّخنّث في مباحث خيار العيب إذا كان العبد المبيع مخنّثاً ، ويذكرونها في بحث الشّهادة ، والنّكاح ، والنّظر إلى المرأة الأجنبيّة ، وفي مسائل اللّباس والزّينة وأبواب الحظر والإباحة ونحوها .
تخويف *
التّعريف :
1 - التّخويف مصدر من باب التّفعيل ، ومعناه في اللّغة : جعل الشّخص يخاف ، أو جعله بحالة يخاف النّاس . يقال : خوّفه تخويفاً : أي جعله يخاف ، أو صيّره بحال يخافه النّاس . وفي التّنزيل العزيز : { إِنَّمَا ذَلِكُم الشَّيْطَانُ يُخوِّفُ أَوْلِياءَه } أي يجعلكم تخافون أولياءه ، وقال ثعلب : معناه يخوّفكم بأوليائه .
ولا يخرج استعمال الفقهاء لهذا اللّفظ عن المعنى اللّغويّ .
الألفاظ ذات الصّلة :
الإنذار :
2 - الإنذار هو : التّخويف مع إعلام موضع المخافة . فإذا خوّف الإنسان غيره وأعلمه حال ما يخوّفه به ، فقد أنذره . فالإنذار أخصّ من التّخويف .
الحكم الإجماليّ ومواطن البحث :
ما يكون التّخويف به إكراهاً :
أ - التّخويف بالقتل والضّرب والحبس :
3 - يرى الحنفيّة والمالكيّة - وهو رواية عند كلّ من الشّافعيّة والحنابلة - أنّ الإكراه يحصل بتخويف بقتل أو ضرب شديد أو حبس طويل .
أمّا التّخويف بالضّرب والحبس اليسيرين فيختلف باختلاف طبقات النّاس وأحوالهم ، فالتّخويف بضرب سوط أو حبس يوم في حقّ من لا يبالي ليس بإكراه ، إلاّ أنّ التّخويف بهما يعتبر إكراهاً في حقّ ذي جاه يعلم أنّه يستضرّ بهما ، كما يتضرّر واحد من أوساط النّاس بالضّرب الشّديد ، وذلك كالقاضي وعظيم البلد ، فإنّ مطلق القيد والحبس إكراه في حقّه . وقال القاضي من الحنابلة ، وهو وجه عند الشّافعيّة - حكاه الحنّاطيّ - أنّ الإكراه يحصل بالتّخويف بالقتل فقط .وهناك وجه آخر عند الشّافعيّة : أنّ التّخويف بالحبس لا يكون إكراهاً.
ب - التّخويف بأخذ المال وإتلافه :
4 - يرى الحنفيّة - وهو قول عند المالكيّة - حصول الإكراه بالتّخويف بأخذ المال ، إذا قال متغلّب لرجل : إمّا أن تبيعني هذه الدّار أو أدفعها إلى خصمك ، فباعها منه ، فهو بيع مكره . ويشترط القهستانيّ من الحنفيّة لحصول الإكراه - كما يفهم من سياق عبارة ردّ المحتار - كون التّخويف بإتلاف كلّ المال .
وقال الشّافعيّة في وجه - وهو المذهب عند الحنابلة ، وقول عند المالكيّة - إنّ الإكراه يحصل بأخذ المال الكثير بإتلافه . وهناك وجه عند الشّافعيّة - وهو أحد الأقوال الثّلاثة للمالكيّة - أنّ التّخويف بأخذ المال ليس إكراهاً .
وللفقهاء تفاصيل في معنى الإكراه وأنواعه وشروطه وأثره وما يكون التّخويف به إكراهاً تنظر في مواطنها من كتب الفقه ، وفي مصطلح ( إكراه ) .
القتل تخويفاً :
5 - لا خلاف بين الفقهاء في إمكان حصول القتل بالتّخويف . كمن شهر سيفاً في وجه إنسان ، أو دلاه من مكان شاهق فمات من روعته ، وكمن صاح في وجه إنسان فجأةً فمات منها ، وكمن رمى على شخص حيّةً فمات رعباً وما إلى ذلك .
وتنظر التّفاصيل المتعلّقة بأنواع القتل ، وصفة كلّ نوع ، وحكم القتل بالتّخويف في مختلف صوره في مصطلح ( قتل ) .
الإجهاض بسبب التّخويف :
6 - يرى الفقهاء وجوب الضّمان على من خوّف امرأةً فأجهضت بسبب التّخويف ، على خلاف وتفصيل في الإجهاض المعاقب عليه ، وعقوبة الإجهاض يرجع إليه في مصطلح ( إجهاض ) .
تخيير *
التّعريف :
1 - التّخيير لغةً : مصدر خيّر ، يقال خيّرته بين الشّيئين ، أي : فوّضت إليه الخيار ، وتخيّر الشّيء : اختاره ، والاختيار : الاصطفاء وطلب خير الأمرين ، وكذلك التّخيّر . والاستخارة : طلب الخيرة في الشّيء ، وخار اللّه لك أي : أعطاك ما هو خير لك .
والخيرة - بسكون الياء - الاسم منه .
وفي الاصطلاح : لا يخرج استعمال الفقهاء لمصطلح ( تخيير ) عن معناه اللّغويّ .
فهو عندهم : تفويض الأمر إلى اختيار المكلّف في انتقاء خصلة من خصال معيّنة شرعاً ، ويوكل إليه تعيين أحدها ، بشروط معلومة ، كتخييره بين خصال الكفّارة ، وتخييره بين القصاص والعفو ، وتخييره في جنس ما يخرج في الزّكاة ، وتخييره في فدية الحجّ ، وتخييره في التّصرّف في الأسرى ، وتخييره في حدّ المحارب ، وغيرها من الأحكام . والتّخيير بهذا دليل على سماحة الشّريعة ويسرها ومراعاتها لمصالح العباد فيما فوّضت إليهم اختياره ، ممّا يجلب النّفع لهم ويدفع الضّرّ عنهم .
التّخيير عند الأصوليّين :
2 - يتكلّم الأصوليّون على التّخيير في المباح ، والمندوب ، والواجب المخيّر ، والواجب الموسّع ، والنّهي على جهة التّخيير ، والرّخصة . وتفصيل ذلك في الملحق الأصوليّ .
الألفاظ ذات الصّلة :
أ - الإباحة :
3 - الإباحة في اللّغة : الإحلال ، يقال : أبحتك الشّيء أي : أحللته لك ، والمباح خلاف المحظور .
وفي اصطلاح الفقهاء : الإذن بالإتيان بالفعل حسب مشيئة الفاعل في حدود الإذن .
ب - التّفويض :
4 - التّفويض مصدر فوّض ، يقال : فوّض إليه الاختيار بين الشّيئين ، فاختار أحدهما ، ومنه تفويض الزّوج إلى زوجته طلاق نفسها أو بقاءها في عصمته .
أحكام التّخيير :
للتّخيير أحكام خاصّة في الشّريعة الإسلاميّة نبيّنها فيما يلي :
أوّلاً : تخيير المصلّي في أداء الصّلاة في الوقت الموسّع :
5 - اتّفق الفقهاء على القول بتخيير المصلّي في أداء الصّلاة في الوقت الموسّع ، وهو الوقت الّذي وكّل إيقاع الصّلاة فيه لاختيار المصلّي ، فإن شاء أوقعها في أوّله ، أو في وسطه ، أو في آخره ، ولا إثم عليه فيما يختار . وذهب بعض الفقهاء إلى القول بالإثم إن أخّر إلى وقت الكراهة في بعض الأوقات . وتفصيل ذلك في ( أوقات الصّلاة ) .
6- وتجب الصّلاة عند الجمهور بأوّل الوقت وجوباً موسّعاً ، بمعنى أنّه لا يأثم بتأخيرها . فلو أخّرها عازماً على فعلها من غير عذر ، فمات في أثناء الوقت لم يأثم ، لأنّه فعل ما يجوز له فعله ، إذ هو بالخيار في أداء الصّلاة في أيّ جزء من وقتها ، والموت ليس من فعله ، فلا يأثم بالتّخيّر . إلاّ أن يظنّ الموت ، ولم يؤدّ حتّى مات ، فإنّه يموت عاصياً .
وكذا إذا تخلّف ظنّه فلم يمت ، لأنّ الموسّع صار في حقّه مضيّقاً ، وانتفى بذلك اختياره .
فإن أخّرها غير عازم على الفعل أثم بالتّأخير ، وإن أخّرها بحيث لم يبق من الوقت ما يتّسع لجميع الصّلاة أثم أيضاً . وعند الحنفيّة أنّ الصّلاة لا تجب في أوّل الوقت على التّعيين ، وإنّما تجب في جزء من الوقت غير معيّن ، والتّعيين للمصلّي باختياره من حيث الفعل .
فإذا شرع في أوّل الوقت يجب في ذلك الوقت ، وكذا إذا شرع في وسطه أو آخره .
ومتى لم يعيّن بالفعل حتّى بقي من الوقت مقدار ما يسع الصّلاة يجب عليه تعيين ذلك الوقت للأداء فعلاً ، حتّى يأثم بترك التّعيين ، لأنّه لا خيار له في غيره .
7- ودليل التّخيير في أداء الصّلاة في الوقت الموسّع حديث جبريل - عليه السلام - الّذي يرويه ابن عبّاس - رضي الله عنهما - « عن النّبيّ صلى الله عليه وسلم قال : أَمَّنِي جبريل عند البيت مرّتين ، فصلّى الظّهر في الأولى منهما حين كان الفيء مثل الشّراك ، ثمّ صلّى العصر حين كان كلّ شيء مثل ظلّه ، ثمّ صلّى المغرب حين وجبت الشّمس وأفطر الصّائم ، ثمّ صلّى العشاء حين غاب الشّفق ، ثمّ صلّى الفجر حين برق الفجر وحرم الطّعام على الصّائم ، وصلّى المرّة الثّانية الظّهر حين كان ظلّ كلّ شيء مثله ، لوقت العصر بالأمس ، ثمّ صلّى العصر حين كان ظلّ كلّ شيء مثليه ، ثمّ صلّى المغرب لوقته الأوّل ، ثمّ صلّى العشاء الآخرة حين ذهب ثلث اللّيل ، ثمّ صلّى الصّبح حين أسفرت الأرض ، ثمّ التفت إليّ جبريل وقال : يا محمّد هذا وقت الأنبياء من قبلك ، والوقت فيما بين هذين الوقتين » .
وفي حديث بريدة عن مسلم : « وقت صلاتكم بين ما رأيتم » .
ثانياً : التّخيير في نوع ما يجب إخراجه في الزّكاة
8 - اتّفق الفقهاء على أنّ البقر إذا بلغت مائةً وعشرين يخيّر في أخذ زكاتها بين ثلاث مسنّات أو أربع تبيعات . والخيار في ذلك للسّاعي عند المالكيّة والشّافعيّة والحنابلة ، وللمالك عند الحنفيّة ، وهكذا كلّما أمكن أداء الواجب من الأتبعة أو المسنّات .
أمّا الإبل فإذا بلغت مائةً وإحدى وعشرين ، فعند المالكيّة زكاتها حقّتان أو ثلاث بنات لبون ، والخيار فيه للسّاعي .
فإن اختار السّاعي أحد الصّنفين ، وكان عند ربّ المال من الصّنف الآخر أفضل أجزأه ما أخذه السّاعي ، ولا يستحبّ له إخراج شيء زائد . وعند الشّافعيّة والحنابلة زكاتها ثلاث بنات لبون بلا تخيير . وعند الحنفيّة تستأنف الفريضة ، وتفصيل ذلك في مصطلح ( زكاة ) .
9- أمّا إذا ضمّت أنواعاً مختلفةً من جنس واحد لتكميل نصاب السّائمة ، كأن تضمّ العراب إلى البخاتيّ من الإبل ، والجواميس إلى البقر ، والضّأن إلى المعز من الغنم : فعند المالكيّة يخيّر السّاعي في الأخذ من أيّها شاء إذا تساوى النّوعان المضمومان ، وإذا لم يتساويا أخذ من الأكثر إذ الحكم للأغلب . وعند الشّافعيّة ثلاثة أقوال في المذهب :
أحدها : أنّه يؤخذ من الأغلب ، فإن استويا يؤخذ من الأغبط للمساكين على المذهب ، وذلك باعتبار القيمة ، كاجتماع الحقاق وبنات اللّبون .
والقول الثّاني : أنّه يؤخذ من الأعلى ، كما لو انقسمت إلى صحاح ومراض .
والقول الثّالث : أنّه يؤخذ من الوسط كما في الثّمار ، وهو مذهب الحنفيّة .
وعند الحنابلة أنّه يؤخذ من أحدهما على قدر قيمة المالين المزكّيين ، فإذا كان النّوعان سواءً ، وقيمة المخرج من أحدهما اثنا عشر ، والمخرج من الآخر خمسة عشر ، أخرج من أحدهما ما قيمته ثلاثة عشر ونصف .
10 - فإن اتّفق في نصاب فرضان ، كالمائتين من الإبل ، وهي نصاب خمس بنات لبون ونصاب أربع حقاق ، فيخيّر بينهما ، فإن شاء أخرج أربع حقاق ، وإن شاء أخرج خمس بنات لبون ، لحديث : « فإذا كانت مائتين ففيها أربع حقاق أو خمس بنات لبون » ، ولأنّه وجد ما يقتضي إخراج كلّ نوع منهما .
والخيار في هذا للمالك ، وهذا باتّفاق الفقهاء ، وللشّافعيّ في القديم أنّه تجب أربع حقاق ، لأنّه إذا أمكن تغيّر الفرض بالسّنّ ، لم يغيّر بالعدد .
ثالثاً : التّخيير في فدية الجناية على الإحرام في الحجّ
11 - اتّفق الفقهاء على أنّ المحرم إذا جنى على إحرامه بأن حلق شعره ، أو قلّم أظفاره ، أو تطيّب ، أو لبس مخيطاً ، أنّه تجب عليه الفدية وهي على التّخيير بين خصال ثلاث : فإمّا أن يهدي شاةً ، أو يطعم ستّة مساكين ، أو يصوم ثلاثة أيّام .
وتفصيل موجب الفدية تقدّم في مصطلح : ( إحرام ) .
12 - ودليل ذلك قوله تعالى : { فَمَنْ كانَ مِنْكم مَرِيْضَاً أو به أَذًى منْ رَأْسِه فَفِدْيَةٌ منْ صِيَامٍ أو صَدَقَةٍ أو نُسُك } . ولحديث كعب بن عجرة - رضي الله عنه - « أنّ النّبيّ صلى الله عليه وسلم قال له : لعلّك آذاك هوامّ رأسك ، قال : نعم يا رسول اللّه ، فقال صلى الله عليه وسلم : احلق رأسك وصم ثلاثةً ، أو أطعم ستّة مساكين ، أو انسك شاةً » .
وقصر الحنفيّة التّخيير في الفدية على أصحاب الأعذار ، أمّا غير المعذور فيفدي بذبح شاة ، ولا خيار له في غيرها . ولم يفرّق الجمهور بينهما .
ودليل الحنفيّة على ما ذهبوا إليه ، أنّ الآية واردة في المعذور بدليل حديث كعب بن عجرة المفسّرة للآية ، فجاء في رواية : « قال : حملت إلى رسول اللّه صلى الله عليه وسلم والقمل يتناثر على وجهي ، فقال : ما كنت أرى الوجع بلغ بك ما أرى ، أو ما كنت أرى الجهد بلغ بك ما أرى . أتجد شاةً ؟ فقلت : لا ، فقال : صم ثلاثة أيّام ، أو أطعم ستّة مساكين لكلّ مسكين نصف صاع » . فدلّ على أنّه كان معذوراً وحملت الآية عليه .
ودليل الجمهور ما تقدّم في الآية والحديث من التّخيير بلفظ " أو " .
13 - والحكم ثابت في غير المعذور بطريق التّنبيه تبعاً للمعذور ، لأنّ كلّ كفّارة ثبت التّخيير فيها مع العذر ثبت مع عدمه .
14 - كما يثبت التّخيير في كفّارة قتل الصّيد في الحرم .
ويخيّر فيه قاتله بين ثلاث خصال : فإمّا أن يهدي مثل ما قتله من النَّعَم لفقراء الحرم ، إن كان الصّيد له مثل من الإبل أو البقر أو الغنم . أو أن يقوّمه بالمال ، ويقوّم المال طعاماً ، ويتصدّق بالطّعام على الفقراء . وهذا مذهب الحنفيّة والشّافعيّة والحنابلة ، أمّا المالكيّة فذهبوا إلى أنّ الصّيد يقوّم ابتداءً بالطّعام ، ولو قوّمه بالمال ثمّ اشترى به طعاماً أجزأه . والخصلة الثّالثة الّتي يخيّر فيها قاتل الصّيد أن يصوم عن كلّ مدّ من الطّعام يوماً . ودليل الاتّفاق على التّخيير في كفّارة صيد الحرم قوله تعالى : { هَدْيَاً بَالِغَ الكعبَةِ أو كفّارةٌ طعامُ مساكين أو عَدْلُ ذلك صيامَاً } و" أو " تفيد التّخيير .
رابعاً : من أسلم على أكثر من أربع نسوة :
15 - ذهب الشّافعيّة والحنابلة والمالكيّة ومحمّد بن الحسن إلى تخيير من أسلم وتحته أكثر من أربع نسوة ، أو أختان ، أو من لا يحلّ له الجمع بينهنّ بنسب أو رضاع ، فيخيّر في إمساك من أراد منهنّ ، بأن يمسك أربعاً أو أقلّ ، أو أن يمسك إحدى الأختين ، وهكذا . ويفسخ نكاحه ممّن سوى من اختارهنّ . وذلك لحديث قيس بن الحارث قال : « أسلمتُ وتحتي ثمان نسوة ، فأتيت النّبيّ صلى الله عليه وسلم فذكرت له ذلك ، فقال : اختر منهنّ أربعاً » . ولحديث محمّد بن سويد الثّقفيّ : « أنّ غيلان بن سلمة أسلم وتحته عشر نسوة ، فأسلمن معه ، فأمره النّبيّ صلى الله عليه وسلم أن يختار منهنّ أربعاً » .
وذهب أبو حنيفة وأبو يوسف إلى أنّ الكافر إذا أسلم وتحته خمس نسوة فصاعداً أو أختان بطل نكاحهنّ ، إن كان قد تزوّجهنّ بعقد واحد ، فإن كان قد رتّب فالآخر هو الّذي يبطل . ودليلهم على ما ذهبوا إليه أنّ هذه العقود فاسدة ، ولكنّا لا نتعرّض لهم ، لأنّا أمرنا بتركهم وما يدينون ، فإذا أسلموا بطلت الأنكحة الفاسدة .
16 - ومن أحكام التّخيير في هذا الباب وآثاره : أنّ الاختيار يحصل باللّفظ الصّريح كأن يقول : اخترت نكاح هؤلاء ، أو اخترت إمساكهنّ ، كما يحصل بأن يطلّق بعضهنّ ، لأنّ الطّلاق لا يكون إلاّ لزوجة . كما يحصل إذا وطئها ، وإذا وطئ الكلّ يتعيّن الأربع الأول للإمساك ، وما عداهنّ يتعيّن للتّرك .
وخالف الشّافعيّة في اعتبار الوطء اختياراً ، لأنّ الاختيار رهناً كالابتداء ، ولا يصحّ ابتداء النّكاح واستدامته إلاّ بالقول . وإذا لم يختر أجبر على الاختيار بالحبس أو بالتّعزير بالضّرب وغيره ، لأنّ الاختيار حقّ عليه ، فألزم بالخروج منه إن امتنع كسائر الحقوق .
وعن ابن أبي هريرة من الشّافعيّة أنّه لا يضرب مع الحبس ، بل يشدّد عليه الحبس ، فإن أصرّ عزّر ثانياً وثالثاً إلى أن يختار . وإذا حبس لا يعزّر على الفور . فلعلّه يؤخّر ليفكّر فيتخيّر بعد رويّة وإمعان نظر . ومدّة الإمهال ثلاثة أيّام . وليس للحاكم أن يختار على الممتنع ، لأنّ الحقّ لغير معيّن ، وهو اختيار رغبة ، فكان من حقّ الزّوج .
ومن الأحكام كذلك : أنّه إذا أسلم بعض زوجاته ، وليس البواقي كتابيّات ، فينحصر تخييره في المسلمات فقط ، وليس له أن يختار من لم يسلمن ، لعدم حلّهنّ له .
ومن الأحكام أنّه يلزم الزّوج النّفقة لجميعهنّ في مدّة التّخيير إلى أن يختار ، لأنّهنّ محبوسات لأجله ، وهنّ في حكم الزّوجات .
خامساً : تخيير الطّفل في الحضانة :
17 - ذهب الشّافعيّة والحنابلة إلى تخيير المحضون بين أبيه وأمّه إذا تنازعا فيه على ما يأتي من التّفصيل ، فيلحق بأيّهما اختار . فإن اتّفقا على أن يكون المحضون عند أحدهما جاز ، وعند الشّافعيّة يبقى التّخيير وإن أسقط أحدهما حقّه قبل التّخيير - خلافاً للماورديّ والرّويانيّ - ولا فرق في التّخيير بين الذّكر والأنثى .
وعند الحنابلة : يخيّر الغلام إذا بلغ سبع سنين عاقلاً ، لأنّها السّنّ الّتي أمر الشّرع فيها بمخاطبته بالصّلاة . وحدّه الشّافعيّة بالتّمييز بأن يأكل وحده ، ويشرب وحده ، ولم يعتبروا بلوغه السّابعة حدّاً ، فلو جاوز السّبع بلا تمييز بقي عند أمّه ، ولا فرق في هذا بين الذّكر والأنثى . وهذا يخالف في ظاهره ما ورد من أمره بالصّلاة إذا بلغ سبع سنين ، وعدم أمره بها قبل أن يبلغها وإن ميّز . والفرق بينهما أنّ في أمره بالصّلاة قبل السّبع مشقّةً ، فخفّف عنه ذلك . بخلاف الحضانة ، لأنّ المدار في التّخيير على معرفة ما فيه صلاح نفسه وعدمه ، فيقيّد بالتّمييز ، وإن لم يجاوز السّبع .
وفرّق الحنابلة بين الذّكر والأنثى ، فيخيّر الصّبيّ إذا بلغ سبع سنين ، أمّا البنت فتكون في حضانة والدها إذا تمّ لها سبع سنين ، حتّى سنّ البلوغ ، وبعد البلوغ تكون عند الأب أيضاً إلى الزّفاف وجوباً ، ولو تبرّعت الأمّ بحضانتها ، لأنّ الغرض من الحضانة الحفظ ، والأب أحفظ لها . ولأنّها تخطب منه ، فوجب أن تكون تحت نظره .
18 - والتّخيير في الحضانة مشروط بالسّلامة من الفساد ، فإذا علم أنّه يختار أحدهما ليمكّنه من الفساد ، ويكره الآخر لما سيلزمه به من أدب ، لم يعمل بمقتضى اختياره ، لأنّه مبنيّ على الشّهوة ، فيكون فيه إضاعة له .
كما أنّه مشروط بأن يظهر للحاكم معرفته بأسباب الاختيار .
19 - ودليل التّخيير ما رواه أبو هريرة - رضي الله عنه - قال : « جاءت امرأة إلى النّبيّ صلى الله عليه وسلم فقالت : إنّ زوجي يريد أن يذهب بابني ، وقد سقاني من بئر أبي عنبة ونفعني ، فقال النّبيّ صلى الله عليه وسلم : هذا أبوك وهذه أمّك ، فخذ بيد أيّهما شئت ، فأخذ بيد أمّه ، فانطلقت به » وما ورد من قضاء عمر بذلك .
20 - ومن أحكام التّخيير : أنّه لو امتنع المختار من كفالة المحضون كفله الآخر ، فإن رجع الممتنع منها أعيد التّخيير . وإن امتنعا أي الأب والأمّ ، خيّر بين الجدّ والجدّة ، وإلاّ أجبر عليها من تلزمه نفقته ، لأنّها من جملة الكفالة .
21 - ومن أحكامه كذلك أنّ المميّز الّذي لا أب له يخيّر بين أمّ وإن علت وجدّ وإن علا ، عند فقد من هو أقرب منه ، أو قيام مانع به لوجود الولادة في الكلّ .
22 - ومن أحكامه كذلك أنّ المميّز إن اختار أحد الأبوين ، ثمّ اختار الآخر حوّل إليه ، لأنّه قد يظهر الأمر على خلاف ما ظنّه ، أو يتغيّر حال من اختاره أوّلاً .
إلاّ إذا ظهر أنّ سبب اختياره للآخر قلّة عقله ، فيجعل عند أمّه وإن بلغ ، كما قبل التّمييز .
23 - ومن الأحكام كذلك : أنّ المحضون إذا اختار أبويه معاً أقرع بينهما لانتفاء المرجّح . أمّا إذا لم يختر واحداً منهما ، فعند الشّافعيّة الأمّ أولى ، لأنّها أشفق واستصحاباً لما كان عليه . وعند الحنابلة : يقرع بينهما ، لأنّه لا أولويّة حينئذ لأحدهما ، وهو قول للشّافعيّة . فإذا اختار المحضون غير من قدّم بالقرعة ردّ إليه ، كما لو اختاره ابتداءً .
ولا يخيّر الغلام إذا كان أحد أبويه ليس من أهل الحضانة ، لأنّه غير أهل فيكون وجوده كعدمه ، ويتعيّن أن يكون الغلام عند الآخر . وإن اختار ابن سبع أباه ثمّ زال عقله ردّ إلى الأمّ ، لحاجته إلى من يتعهّده كالصّغير ، وبطل اختياره لأنّه لا حكم لكلامه .
أمّا الحنفيّة والمالكيّة فذهبوا إلى أنّه لا خيار للصّغير ذكراً كان أو أنثى ، وأنّ الأمّ أحقّ بهما. وعند الحنفيّة يبقى الصّبيّ عند أمّه إلى أن يستغني بنفسه ، بأن يأكل وحده ويشرب وحده ويستنجي وحده ويلبس وحده . وعند المالكيّة إلى البلوغ في المشهور من المذهب ، ويقابل المشهور ما قاله ابن شعبان : إنّ أمد الحضانة في الذّكر حتّى يبلغ عاقلاً غير زمن .
أمّا البنت فعند الحنفيّة تبقى حضانة أمّها إلى أن تحيض . وبعد البلوغ تحتاج إلى التّحصين والحفظ والأب فيه أقوى . وعن محمّد بن الحسن أنّ البنت تدفع إلى الأب إذا بلغت حدّ الشّهوة ، لتحقّق الحاجة إلى الصّيانة . أمّا عند المالكيّة فتبقى عند أمّها إلى أن يدخل بها زوجها ، لأنّها تحتاج إلى معرفة آداب النّساء ، والمرأة على ذلك أقدر .
24 - والعلّة في عدم تخيير المحضون عند الحنفيّة والمالكيّة هي : قصور عقله الدّاعي إلى قصور اختياره . فقد يختار من عنده الدّعة والتّخلية بينه وبين اللّعب ، فلا يتحقّق المقصود من الحضانة وهو النّظر في مصالح المحضون .
وما ورد من أحاديث تفيد تخيير الطّفل ، جاء فيها أنّ اختياره كان لدعاء النّبيّ صلى الله عليه وسلم أن يهديه إلى الأصلح . كما جاء في حديث « رافع بن سنان أنّه أسلم ، وأبت امرأته أن تسلم فقالت : ابنتي وهي فطيم ، وقال رافع : ابنتي . فأقعد النّبيّ صلى الله عليه وسلم الأمّ ناحيةً ، والأب ناحيةً ، وأقعد الصّبيّة ناحيةً وقال لهما : ادعواها فمالت الصّبيّة إلى أمّها ، فقال النّبيّ صلى الله عليه وسلم :" اللّهمّ اهدها " فمالت إلى أبيها فأخذها » .
وجاء في رواية أنّه ابنهما وليست بنتهما ، ولعلّهما قضيّتان مختلفتان .
كما يحمل ما ورد في تخيير الغلام على أنّه كان بالغاً ، بدليل أنّه كان يستسقي من بئر أبي عنبة ، ومن يكون دون البلوغ لا يرسل إلى الآبار للخوف عليه من السّقوط .
سادساً : تخيير الإمام في الأسرى :
25 - اتّفق الشّافعيّة والمالكيّة والحنابلة على تخيير إمام المسلمين في أسرى الحرب بين خمس خصال : فإمّا أن يسترقّهم ، وإمّا أن يقتلهم ، وإمّا أن يأخذ الجزية منهم ، وإمّا أن يطلب الفدية مقابل إعتاقهم سواء بالمال ، أو بمفاداتهم بأسرى المسلمين الّذين في أيدي الكفّار ، وإمّا أن يمنّ عليهم فيعتقهم . واستثنى الحنفيّة الخصلتين الأخيرتين ، وهما الفداء والمنّ ، فقالوا بعدم جواز المنّ ، وعدم جواز المفاداة بالمال في المشهور من المذهب ، أمّا المفاداة بأسرى المسلمين فلا يجوز في قول لأبي حنيفة ، وجائز في قول الصّاحبين ، وهو قول لأبي حنيفة كذلك . وفي المسألة تفصيلات يرجع إليها في بحث ( أسرى ) .
ودليل جواز أخذ الجزية قوله تعالى : { حتّى يُعْطُوا الجِزْيَةَ عن يَدٍ وهم صَاغِرُون } .
وكذلك ما جاء أنّ عمر رضي الله عنه فعل ذلك في أهل السّواد .
26 - وما تقدّم من تخيير الإمام في الأسرى محلّه في الرّجال البالغين ، أمّا النّساء والصّبيان فلا خيار فيهم ، ولا يحكم فيهم إلاّ بالاسترقاق ، وحكمهم حكم سائر أموال الغنيمة . كما في سبايا هوازن وخيبر وبني المصطلق . وجاء عنه صلى الله عليه وسلم أنّه « نهى عن قتل النّساء والولدان » . وعند المالكيّة : للإمام الخيرة فيهم بين الاسترقاق والفداء . 27 - وتخيير الإمام بين هذه الخصال مقيّد بما يظهر له من المصلحة الرّاجحة في أحدها ، فيختار الأصلح للمسلمين من بينها . فإن كان الأسير ذا قوّة وشوكة فقتله هو المصلحة ، وإن كان ضعيفاً صاحب مال كانت المصلحة في أخذ الفدية منه ، وإن كان ممّن يرجى إسلامه فيمنّ عليه تقريباً وتأليفاً لقلبه على الإسلام . وإن تردّد نظر الإمام ورأيه في اختيار الأصلح ، فعند الحنابلة القتل أولى لما فيه من كفاية شرّهم .
وعند الشّافعيّة يحبسهم حتّى يظهر له الأصلح .
فالتّخيير في تصرّف الإمام في الأسرى مقيّد بالمصلحة بخلاف التّخيير في خصال الكفّارة ، إذ هو تخيير مطلق أبيح للحانث بموجبه أن يختار أيّ خصلة دون النّظر إلى المصلحة .
28 - أمّا إذا اختار الإمام خصلةً بعد الاجتهاد وتقليب وجوه المصالح ، ثمّ ظهر له بالاجتهاد أنّ المصلحة في غيرها ، فقد قال ابن حجر في تحفة المحتاج : الّذي يظهر لي في ذلك تفصيل لا بدّ منه أوّلاً : فإن كانت رقّاً لم يجز له الرّجوع عنها مطلقاً ، سواء استرقّهم لسبب أم لغير سبب ، وذلك لأنّ أهل الخمس ملكوهم بمجرّد ضرب الرّقّ ، فلم يملك إبطاله عليهم إلاّ برضا من دخلوا في ملكهم . وإن اختار القتل جاز له الرّجوع عنه تغليباً لحقن الدّماء ، كما في جواز رجوع المقرّ بالزّنى وسقوط القتل عنه ، بل إنّ الرّجوع عن قتل الأسير أولى ، لأنّه محض حقّ للّه تعالى ، أمّا حدّ الزّنا ففيه شائبة حقّ آدميّ .
أمّا إذا كان ما اختاره الإمام أوّلاً هو المنّ أو الفداء فلا يرجع عنه باجتهاد آخر ، لأنّه من قبيل نقض الاجتهاد بالاجتهاد من غير موجب ، كما أنّ الحاكم إذا اجتهد في قضيّة فلا ينقض اجتهاده باجتهاد آخر . أمّا إذا اختار أحدهما لسبب ، ثمّ زال ذلك السّبب ، وظهرت المصلحة في اختيار الثّاني لزمه العمل بما أدّاه إليه اجتهاده ثانياً ، وليس هذا من قبيل نقض الاجتهاد بالاجتهاد ، لأنّه انتقال إلى الاختيار الثّاني لزوال موجب الاختيار الأوّل . ويشترط في الاسترقاق والفداء اللّفظ الدّالّ على اختيارهما ، ولا يكفي مجرّد الفعل ، لأنّه لا يدلّ عليه دلالةً صريحةً . أمّا في غيرهما من الخصال ، فيكفي الفعل لدلالته الصّريحة على اختيارها .
سابعاً : تخيير الإمام في حدّ المحارب :
29 - ذهب الشّافعيّة والحنابلة إلى أنّ حدّ المحارب يختلف باختلاف الجناية ، فلكلّ جناية عقوبتها ، كما في قوله تعالى : { إنَّمَا جَزَاءُ الّذينَ يُحَارِبُونَ اللّهَ ورَسُولَه وَيَسْعَونَ في الأرضِ فَسَادَاً أنْ يُقَتَّلُوا أو يُصَلَّبُوا أو تُقَطَّعَ أَيْدِيهِم وأَرْجُلُهم منْ خِلافٍ أو يُنْفَوا منْ الأرضِ ذلك لهم خِزْيٌ في الدّنيا ولهم في الآخرةِ عذابٌ عظيمٌ } .
وذهب الحنفيّة إلى أنّ الإمام مخيّر في بعض جنايات المحارب دون بعضها على تفصيل عندهم . وذهب المالكيّة إلى أنّ الإمام بالخيار في المحارب بين أربعة أمور :
أن يقتله بلا صلب ، أو أن يصلبه مع القتل ، أو أن ينفي الذّكر الحرّ البالغ العاقل في مكان بعيد ويسجن حتّى تظهر توبته أو يموت ، أو أن تقطع يده اليمنى ورجله اليسرى .
وهذه الأربعة في حقّ الرّجال ، أمّا النّساء فلا يصلبن ولا ينفين ، وحدّهنّ القتل أو القطع . وتخيير الإمام بين هذه الأمور يكون على أساس المصلحة .
أ - القبض :
2 - قبض الشّيء : أخذه . واستعمله الفقهاء بمعنى حيازة الشّيء والتّمكّن من التّصرّف فيه ، فالفرق بين التّخلية والقبض من وجهين :
الأوّل : أنّ التّخلية نوع من القبض ، ويحصل القبض بأمور أخرى أيضاً ، كالتّناول باليد والنّقل ، وكذلك الإتلاف ، فإذا أتلف المشتري المبيع في يد البائع مثلاً صار قابضاً له . الثّاني : أنّ التّخلية تكون من قبل المعطي ، والقبض من قبل الآخذ ، فإذا خلّى البائع بين المبيع وبين المشتري برفع الحائل بينهما ، حصلت التّخلية من البائع والقبض من المشتري.
ب - التّسليم :
3 - تسليم الشّيء : إعطاؤه وجعله سالماً خالصاً ، يقال : سلّم الشّيء له أخلصه وأعطاه إيّاه ، فهو قريب من التّخلية في المعنى ، حتّى إنّ الأحناف قالوا : التّسليم عندنا هو التّخلية . والجمهور على أنّ التّخلية تسليم إذا كان المبيع عقاراً ، أمّا في المنقول فبحسبه أو بالعرف ، كما سيأتي . والأصل أنّ التّخلية نوع من أنواع التّسليم ، والقبض أثر لهما ، فالتّسليم قد يكون بالنّقل والتّحويل ، وقد يكون بالتّخلية ، فإذا باع داراً مثلاً ، وخلّى البائع بين المبيع وبين المشتري ، برفع الحائل بينهما على وجه يتمكّن من التّصرّف فيه ، أصبح البائع مسلّماً للمبيع والمشتري قابضاً له .
الأحكام الإجمالية للتخلية :
4 - التخلية القبض في العقار اتفاقاً ، وكذلك في بيع الثمر على الشجر عند الحنفية والشافعية ، خلافاً للمالكية والحنابلة .
أما تخلية ما يمكن نقله من الأعيان فاختلفوا فيها :
قال الحنفية ، وهو قول عند الشافعية ، ورواية عند الحنابلة : إن التخلية قبض حكماً مع القدرة عليه بلا كلفة ، وذلك يختلف بحسب اختلاف المبيع ، ففي نحو حنطة في بيت مثلاً دفع المفتاح إذا أمكنه الفتح بلا كلفة قبض ، وفي نحو بقر في مرعى بحيث يرى ويشار إليه قبض ، وفي نحو ثوب بحيث لو مدّ يده فتصل إليه قبض ، وفي نحو فرس أو طير في بيت يمكن أخذه منه بلا معين قبض .
واشترط الحنفية لا عتبار التخلية قبضاً أن يقول البائع : خليت بينك وبين المبيع ، فلو لم يقله ، أو كان بعيداً لم يصر قابضاً ، والمراد به الإذن بالقبض ، لا خصوص لفظ التخلية .
وقال الشافعية في المعتمد : إن ما ينقل في العادة ، كالأخشاب والحبوب ونحوها ، فقبضه بالنقل إلى مكان لا اختصاص للبائع به ، وما يتناول باليد كالدراهم والدنانير والثوب والكتاب فقبضه بالتناول . وهو ما ذهب إليه الحنابلة . فلا تكفي التخلية في المنقول عندهم .
وصرح المالكية بأن قبض العقار يكون بالتخلية للمشتري وتمكينه من التصرف فيه ، بتسليم مفاتيحه إن كانت ، وقبض غيره يكون حسب المتعارف بين الناس كحيازة الثوب واستلام مقود الدابة .
5 - وفي المواضع التي تعتبر التخلية فيها تسليماً وقبضاً ينتقل الضمان من ذمة المخلي إلى ذمة القابض ، وهو يتحمل الخسارة ، ففي عقد البيع مثلاً إذا حصل القبض بالتخلية بين المبيع والمشتري فالضمان على المشتري ، لأن ضمان المبيع بعد القبض على المشتري بالاتفاق . انظر مصطلح : ( ضمان ) .
وزاد المالكية أن الضمان يحصل في البيع الصحيح بمجرد العقد ، ولا يحتاج إلى القبض إلا في مواضع منها : بيع الغائب والبيع الفاسد والبيع بالخيار ، وبيع مافيه حق التوفية بالكيل أو الوزن أو العدد . وهناك عقود لا تتم إلا بالقبض ، كعقد الرهن والقرض والعارية والهبة ونحوها ، مع تفصيل في بعضها ، ففي هذه العقود إذا حصلت التخلية بشروطها ، واعتبرت قبضاً ، تم العقد وترتبت عليه آثاره .
وتفصيل هذه المسائل وما يتعلق بآثار القبض والتخلية ينظر في مصطلح : ( قبض ) .
مواطن البحث :
6 - بحث الفقهاء التخلية في عقد البيع في بحث كيفية تسليم المبيع ، وفي السلم والرهن والهبة وغيرها من العقود والتصرفات التي يذكر فيها حكم القبض فيما إذا كان موضوعها عقاراً أو منقولاً ، كما ذكرها بعضهم بمعنى الإفراج في بحث الجنايات وتخلية المحبوس بالكفالة . وبحث بعض الفقهاء تخلية الطريق بمعنى كون الطريق خالياً من مانع ، كعدو ونحوه ، في كتاب الحج .
تخميس *
التعريف :
1- التخميس في اللغة : جعل الشيء خمسة أخماس ، واشتهر استعمال هذا اللفظ عند الفقهاء في أخذ خمس الغنائم .
الحكم الإجمالي :
أ - تخميس الغنيمة :
2 - يجب على الإمام تخميس الغنيمة وتوزيع الأربعة الأخماس على الغانمين ، بعد إخراج الخمس ، لقوله تعالى : { واعْلَمُوا أَنّما غَنِمْتُم منْ شَيءٍ فَأَنَّ لله خُمُسَه ولِلرَسُولِ ولِذِيْ القُرْبَى واليَتَامَى والمَسَاكِينِ وابنِ السَبِيْل } ، ولا يعلم خلاف بين الفقهاء في أن ما يعتبر غنيمة يخمس . وأما ما حكاه ابن كج وجهاً عند الشافعية من عدم تخميس الغنيمة إذا شرطه الإمام لضرورة ، فقد قال عنه النووي : شاذ وباطل .
وللفقهاء فيما يعتبر غنيمة وما لا يعتبر ، ومصرف خمس الغنيمة ، وكيفية قسمة الأربعة أخماس ، وشروط من يستحقها خلاف وتفصيل ينظر في : ( غنيمة ) .
ب - تخميس الفيء :
3 - ذهب الحنفيّة والمالكيّة - وهو ظاهر مذهب الحنابلة - إلى أنّ الفيء لا يخمّس ، لقوله تعالى : { وَما أَفَاءَ اللّهُ على رَسُولِه منهم فَمَا أَوجَفْتُم عليه مِنْ خَيْلٍ ولا رِكَابٍ } فجعله كلّه لجميع المسلمين . قال عمر رضي الله عنه لمّا قرأ هذه الآية :" استوعبت المسلمين ، ولئن عشت ليأتينّ الرّاعي - وهو بسرو حمير - نصيبه منها لم يعرق فيها جبينه ".
ويرى الشّافعيّة والخرقيّ من الحنابلة - وهو إحدى الرّوايتين عن الإمام أحمد - تخميس الفيء ، وصرف خمسه إلى من يصرف إليه خمس الغنيمة .
وقال القاضي من الحنابلة : إنّ الفيء لأهل الجهاد خاصّةً دون غيرهم من الأعراب ومن لا يعدّ نفسه للجهاد ، لأنّ ذلك كان للنّبيّ صلى الله عليه وسلم لحصول النّصرة به ، فلمّا مات أعطي لمن يقوم مقامه في ذلك ، وهم المقاتلة دون غيرهم .
وللفقهاء في تعريف الفيء ومصرفه تفاصيل تنظر في ( فيء ) .
ج - تخميس الأرض المغنومة عنوةً :
4 - يرى الشّافعيّة - وهو قول للمالكيّة ، ورواية للحنابلة ذكرها أبو الخطّاب - تخميس الأرض الّتي فتحت عنوةً ، لأنّ الأرض غنيمة كسائر ما ظهر عليه الإمام من قليل أموال المشركين أو كثيره ، وحكم اللّه عزّ وجلّ في الغنيمة أن تخمّس .
وذهب الحنفيّة - وهو قول للمالكيّة - إلى أنّ الإمام مخيّر بين تخميس الأرض الّتي فتحت عنوةً وتقسيمها بين الغانمين ، كسائر المغنم بعد إخراج الخمس لجهاته ، « كما فعل رسول اللّه صلى الله عليه وسلم بخيبر » ، وبين إقرار أهلها عليها ووضع الجزية عليهم وضرب الخراج على أراضيهم ، كما فعل عمر رضي الله عنه بسواد العراق بموافقة من الصّحابة ، وقال صاحب الدّرّ المختار : الأوّل أولى عند حاجة الغانمين .
قال ابن عابدين : إنّ ما فعله عمر إنّما فعله لأنّه كان هو الأصلح إذ ذاك ، كما يعلم من القصّة ، لا لكونه هو اللازم . كيف وقد « قسّم رسول اللّه صلى الله عليه وسلم أرض خيبر بين الغانمين » ، فعلم أنّ الإمام مخيّر في فعل ما هو الأصلح فيفعله .
وذهب المالكيّة على المشهور - وهو رواية عن الإمام أحمد - إلى أنّ الأرض المفتوحة عنوةً لا تخمّس ولا تقسم ، بل توقف ويصرف خراجها في مصالح المسلمين ، لأنّ الأئمّة بعد النّبيّ صلى الله عليه وسلم لم يقسموا أرضاً افتتحوها .
والمذهب عند الحنابلة أنّ الإمام يخيّر في الأرض المغنومة عنوةً ، بين قسمتها كمنقول ، وبين وقفها على المسلمين . قال ابن تيميّة : إذا قسّم الإمام الأرض بين الغانمين ، فمقتضى كلام المجد وغيره : أنّه يخمّسها حيث قالوا " كالمنقول " قال : وعموم كلام أحمد والقاضي وقصّة خيبر ، تدلّ على أنّها لا تخمّس ، لأنّها فيء وليست بغنيمة .
د - تخميس السَّلَب :
5 - إنّ السّلب لا يخمّس ، سواء أقال الإمام : من قتل قتيلاً فله سلبه ، أم لم يقله . لما روى عوف بن مالك وخالد بن الوليد رضي الله عنهما « أنّ النّبيّ صلى الله عليه وسلم قضى في السّلب للقاتل ، ولم يخمّس السّلب » . وبهذا قال الشّافعيّة على المشهور ، والحنابلة ، وهو قول الأوزاعيّ واللّيث وإسحاق وأبي عبيد وأبي ثور .
وذهب الحنفيّة إلى أنّ للإمام تنفيل السّلب قبل حصول الغنيمة في يد الغانمين ، ولا خمس فيما ينفّل ، لأنّ الخمس إنّما يجب في غنيمة مشتركة بين الغانمين ، والنّفل ما أخلصه الإمام لصاحبه وقطع شركة الأغيار عنه ، فلا يجب فيه الخمس .
ويرى المالكيّة أنّ السّلب من جملة النّفل ، يستحقّه كلّ من قتل قتيلاً بعد قول الإمام : من قتل قتيلاً فله سلبه ، ولا يعطيه الإمام إلاّ من الخمس على حسب اجتهاده ، لأنّ النّفل لا يكون إلاّ من الخمس ، أي لا من الأربعة الأخماس ، فكذا السّلب . أمّا إذا لم يجعل الإمام السّلب للقاتل ، فيرى الحنفيّة والمالكيّة - وهو قول الثّوريّ ، ورواية عن أحمد - أنّ القاتل لا يستحقّ سلب المقتول في هذه الحالة ، فهو من جملة الغنيمة ، بمعنى أنّ السّلب يخمّس ، فيدفع خمسه لأهل الخمس ، ثمّ يقسم باقيه كسائر المغنم ، القاتل وغيره في ذلك سواء .
وهناك قول آخر للشّافعيّة يقابل المشهور ، بتخميس السّلب ودفع خمسه لأهل الخمس باقيه للقاتل ، ثمّ تقسيم باقي الغنيمة . وللفقهاء في تعريف السّلب وشروط استحقاقه تفاصيل يرجع إليها في ( تنفيل ، وسلب ، وغنيمة ) .
هـ – تخميس الرّكاز :
6 - لا خلاف بين الفقهاء في تخميس الرّكاز بشروط ذكروها ، لما روى أبو هريرة رضي الله عنه عن رسول اللّه صلى الله عليه وسلم أنّه قال : « العجماء جبار ، والبئر جبار ، والمعدن جبار ، وفي الرِّكاز الخمس » ولأنّه مال كافر مظهور عليه بالإسلام فوجب فيه الخمس كالغنيمة . وفي تعريف الرِّكاز وأنواعه وحكم كلّ نوع وشروط إخراج الخمس منه ومصرفه خلاف وتفصيل موطنه ( ركاز ، وزكاة ) .
تَخْمين *
انظر : خَرْص .
تخنّث *
التّعريف :
1 - التّخنّث في اللّغة بمعنى : التّثنّي والتّكسّر ، وتَخَنَّث الرّجل إذا فعل فعل المُخَنَّث .
وخنّث الرّجل كلامه : إذا شبّهه بكلام النّساء ليناً ورخامةً .
والتّخنّث اصطلاحاً كما يؤخذ من تعريف ابن عابدين للمخنّث : هو التّزيّي بزيّ النّساء والتّشبّه بهنّ في تليين الكلام عن اختيار ، أو الفعل المنكر . وقال صاحب الدّرّ : المخنّث بالفتح من يفعل الرّديء . وأمّا بالكسر فالمتكسّر المتليّن في أعضائه وكلامه وخلقه . ويفهم من القليوبيّ أنّه لا فرق بين الفتح والكسر في المعنى ، فهو عنده المتشبّه بحركات النّساء .
الحكم الإجماليّ :
2 - يحرم على الرّجال التّخنّث والتّشبّه بالنّساء في اللّباس والزّينة الّتي تختصّ بالنّساء ، وكذلك في الكلام والمشي ، لما روي عن ابن عبّاس رضي الله عنهما أنّه قال : « لعن النّبيّ صلى الله عليه وسلم المخنّثين من الرّجال والمترجِّلات من النّساء » وفي رواية أخرى :
« لعن رسول اللّه صلى الله عليه وسلم المتشبّهين من الرّجال بالنّساء ، والمتشبّهات من النّساء بالرّجال » قال ابن حجر في الفتح : والنّهي مختصّ بمن تعمّد ذلك ، وأمّا من كان أصل خلقته ، فإنّما يؤمر بتكلّف تركه والإدمان على ذلك بالتّدريج ، فإن لم يفعل وتمادى دخله الذّمّ ، ولا سيّما إذا بدا منه ما يدلّ على الرّضا به ، وأمّا إطلاق من قال : إنّ المخنّث خلقةً لا يتّجه عليه الذّمّ ، فمحمول على ما إذا لم يقدر على ترك التّثنّي والتّكسّر في المشي والكلام بعد تعاطيه المعالجة لترك ذلك .
إمامة المخنّث :
3 - المخنّث بالخلقة ، وهو من يكون في كلامه لين وفي أعضائه تكسّر خلقةً ، ولم يشتهر بشيء من الأفعال الرّديئة لا يعتبر فاسقاً ، ولا يدخله الذّمّ واللّعنة الواردة في الأحاديث ، فتصحّ إمامته ، لكنّه يؤمر بتكلّف تركه والإدمان على ذلك بالتّدريج ، فإذا لم يقدر على تركه فليس عليه لوم . أمّا المتخلّق بخلق النّساء حركةً وهيئةً ، والّذي يتشبّه بهنّ في تليين الكلام وتكسّر الأعضاء عمداً ، فإنّ ذلك عادة قبيحة ومعصية ويعتبر فاعلها آثماً وفاسقاً .
والفاسق تكره إمامته عند الحنفيّة والشّافعيّة ، وهو رواية عند المالكيّة .
وقال الحنابلة ، والمالكيّة في رواية أخرى ، ببطلان إمامة الفاسق ، كما هو مبيّن في مصطلح : ( إمامة ) . ونقل البخاريّ عن الزّهريّ قوله : لا نرى أن يصلّى خلف المخنّث إلاّ من ضرورة لا بدّ منها .
شهادة المخنّث :
4 - صرّح الحنفيّة أنّ المخنّث الّذي لا تقبل شهادته هو الّذي في كلامه لين وتكسّر ، إذا كان يتعمّد ذلك تشبّهاً بالنّساء . وأمّا إذا كان في كلامه لين ، وفي أعضائه تكسّر خلقةً ، ولم يشتهر بشيء من الأفعال الرّديئة ، فهو عدل مقبول الشّهادة .
واعتبر الشّافعيّة والحنابلة التّشبّه بالنّساء محرّماً تردّ به الشّهادة ، ولا يخفى أنّ المراد بالتّشبّه التّعمّد ، لا المشابهة الّتي تأتي طبعاً .
واعتبر المالكيّة المجون ممّا تردّ به الشّهادة ، ومن المجون التّخنّث .
وعليه تكون المذاهب متّفقةً في التّفصيل الّذي أورده الحنفيّة ، وتفصيله في ( شهادة ) .
نظر المخنّث للنّساء :
5 - المخنّث بالمعنى المتقدّم ، والّذي له أرب في النّساء ، لا خلاف في حرمة اطّلاعه على النّساء ونظره إليهنّ ، لأنّه فحل فاسق - كما قال ابن عابدين .
أمّا إذا كان مخنّثاً بالخلقة ، ولا إرب له في النّساء ، فقد صرّح المالكيّة والحنابلة وبعض الحنفيّة بأنّه يرخّص بترك مثله مع النّساء ، ولا بأس بنظره إليهنّ ، استدلالاً بقوله تعالى فيمن يحلّ لهم النّظر إلى النّساء ، ويحلّ للنّساء الظّهور أمامهم متزيّنات ، حيث عدّ منهم أمثال هؤلاء ، وهو { أو التَّابِعينَ غَيْرِ أُولي الإِرْبَةِ من الرِّجَالِ ...} .
وذهب الشّافعيّة وأكثر الحنفيّة إلى أنّ المخنّث - ولو كان لا إرب له في النّساء - لا يجوز نظره إلى النّساء ، وحكمه في هذا كالفحل : استدلالاً بحديث « لا يَدخلنَّ هؤلاءِ عليكنَّ » .
عقوبة المخنّث :
6 - المخنّث بالاختيار من غير ارتكاب الفعل القبيح معصية لا حدّ فيها ولا كفّارةً ، فعقوبته عقوبة تعزيريّة تناسب حالة المجرم وشدّة الجرم . وقد ورد « أنّ النّبيّ صلى الله عليه وسلم عزّر المخنّثين بالنّفي ، فأمر بإخراجهم من المدينة ، وقال : أخرجوهم من بيوتكم » وكذلك فعل الصّحابة من بعده . أمّا إن صدر منه مع تخنّثه تمكين الغير من فعل الفاحشة به ، فقد اختلف في عقوبته ، فذهب كثير من الفقهاء إلى أنّه تطبّق عليه عقوبة الزّنى .
وذهب أبو حنيفة إلى أنّ عقوبته تعزيريّة قد تصل إلى القتل أو الإحراق أو الرّمي من شاهق جبل مع التّنكيس ، لأنّ المنقول عن الصّحابة اختلافهم في هذه العقوبة ، ويراجع في هذا مصطلح
حدّ عقوبة ، تعزير ، ولواط ) .مواطن البحث :
7 - يذكر الفقهاء أحكام التّخنّث في مباحث خيار العيب إذا كان العبد المبيع مخنّثاً ، ويذكرونها في بحث الشّهادة ، والنّكاح ، والنّظر إلى المرأة الأجنبيّة ، وفي مسائل اللّباس والزّينة وأبواب الحظر والإباحة ونحوها .
تخويف *
التّعريف :
1 - التّخويف مصدر من باب التّفعيل ، ومعناه في اللّغة : جعل الشّخص يخاف ، أو جعله بحالة يخاف النّاس . يقال : خوّفه تخويفاً : أي جعله يخاف ، أو صيّره بحال يخافه النّاس . وفي التّنزيل العزيز : { إِنَّمَا ذَلِكُم الشَّيْطَانُ يُخوِّفُ أَوْلِياءَه } أي يجعلكم تخافون أولياءه ، وقال ثعلب : معناه يخوّفكم بأوليائه .
ولا يخرج استعمال الفقهاء لهذا اللّفظ عن المعنى اللّغويّ .
الألفاظ ذات الصّلة :
الإنذار :
2 - الإنذار هو : التّخويف مع إعلام موضع المخافة . فإذا خوّف الإنسان غيره وأعلمه حال ما يخوّفه به ، فقد أنذره . فالإنذار أخصّ من التّخويف .
الحكم الإجماليّ ومواطن البحث :
ما يكون التّخويف به إكراهاً :
أ - التّخويف بالقتل والضّرب والحبس :
3 - يرى الحنفيّة والمالكيّة - وهو رواية عند كلّ من الشّافعيّة والحنابلة - أنّ الإكراه يحصل بتخويف بقتل أو ضرب شديد أو حبس طويل .
أمّا التّخويف بالضّرب والحبس اليسيرين فيختلف باختلاف طبقات النّاس وأحوالهم ، فالتّخويف بضرب سوط أو حبس يوم في حقّ من لا يبالي ليس بإكراه ، إلاّ أنّ التّخويف بهما يعتبر إكراهاً في حقّ ذي جاه يعلم أنّه يستضرّ بهما ، كما يتضرّر واحد من أوساط النّاس بالضّرب الشّديد ، وذلك كالقاضي وعظيم البلد ، فإنّ مطلق القيد والحبس إكراه في حقّه . وقال القاضي من الحنابلة ، وهو وجه عند الشّافعيّة - حكاه الحنّاطيّ - أنّ الإكراه يحصل بالتّخويف بالقتل فقط .وهناك وجه آخر عند الشّافعيّة : أنّ التّخويف بالحبس لا يكون إكراهاً.
ب - التّخويف بأخذ المال وإتلافه :
4 - يرى الحنفيّة - وهو قول عند المالكيّة - حصول الإكراه بالتّخويف بأخذ المال ، إذا قال متغلّب لرجل : إمّا أن تبيعني هذه الدّار أو أدفعها إلى خصمك ، فباعها منه ، فهو بيع مكره . ويشترط القهستانيّ من الحنفيّة لحصول الإكراه - كما يفهم من سياق عبارة ردّ المحتار - كون التّخويف بإتلاف كلّ المال .
وقال الشّافعيّة في وجه - وهو المذهب عند الحنابلة ، وقول عند المالكيّة - إنّ الإكراه يحصل بأخذ المال الكثير بإتلافه . وهناك وجه عند الشّافعيّة - وهو أحد الأقوال الثّلاثة للمالكيّة - أنّ التّخويف بأخذ المال ليس إكراهاً .
وللفقهاء تفاصيل في معنى الإكراه وأنواعه وشروطه وأثره وما يكون التّخويف به إكراهاً تنظر في مواطنها من كتب الفقه ، وفي مصطلح ( إكراه ) .
القتل تخويفاً :
5 - لا خلاف بين الفقهاء في إمكان حصول القتل بالتّخويف . كمن شهر سيفاً في وجه إنسان ، أو دلاه من مكان شاهق فمات من روعته ، وكمن صاح في وجه إنسان فجأةً فمات منها ، وكمن رمى على شخص حيّةً فمات رعباً وما إلى ذلك .
وتنظر التّفاصيل المتعلّقة بأنواع القتل ، وصفة كلّ نوع ، وحكم القتل بالتّخويف في مختلف صوره في مصطلح ( قتل ) .
الإجهاض بسبب التّخويف :
6 - يرى الفقهاء وجوب الضّمان على من خوّف امرأةً فأجهضت بسبب التّخويف ، على خلاف وتفصيل في الإجهاض المعاقب عليه ، وعقوبة الإجهاض يرجع إليه في مصطلح ( إجهاض ) .
تخيير *
التّعريف :
1 - التّخيير لغةً : مصدر خيّر ، يقال خيّرته بين الشّيئين ، أي : فوّضت إليه الخيار ، وتخيّر الشّيء : اختاره ، والاختيار : الاصطفاء وطلب خير الأمرين ، وكذلك التّخيّر . والاستخارة : طلب الخيرة في الشّيء ، وخار اللّه لك أي : أعطاك ما هو خير لك .
والخيرة - بسكون الياء - الاسم منه .
وفي الاصطلاح : لا يخرج استعمال الفقهاء لمصطلح ( تخيير ) عن معناه اللّغويّ .
فهو عندهم : تفويض الأمر إلى اختيار المكلّف في انتقاء خصلة من خصال معيّنة شرعاً ، ويوكل إليه تعيين أحدها ، بشروط معلومة ، كتخييره بين خصال الكفّارة ، وتخييره بين القصاص والعفو ، وتخييره في جنس ما يخرج في الزّكاة ، وتخييره في فدية الحجّ ، وتخييره في التّصرّف في الأسرى ، وتخييره في حدّ المحارب ، وغيرها من الأحكام . والتّخيير بهذا دليل على سماحة الشّريعة ويسرها ومراعاتها لمصالح العباد فيما فوّضت إليهم اختياره ، ممّا يجلب النّفع لهم ويدفع الضّرّ عنهم .
التّخيير عند الأصوليّين :
2 - يتكلّم الأصوليّون على التّخيير في المباح ، والمندوب ، والواجب المخيّر ، والواجب الموسّع ، والنّهي على جهة التّخيير ، والرّخصة . وتفصيل ذلك في الملحق الأصوليّ .
الألفاظ ذات الصّلة :
أ - الإباحة :
3 - الإباحة في اللّغة : الإحلال ، يقال : أبحتك الشّيء أي : أحللته لك ، والمباح خلاف المحظور .
وفي اصطلاح الفقهاء : الإذن بالإتيان بالفعل حسب مشيئة الفاعل في حدود الإذن .
ب - التّفويض :
4 - التّفويض مصدر فوّض ، يقال : فوّض إليه الاختيار بين الشّيئين ، فاختار أحدهما ، ومنه تفويض الزّوج إلى زوجته طلاق نفسها أو بقاءها في عصمته .
أحكام التّخيير :
للتّخيير أحكام خاصّة في الشّريعة الإسلاميّة نبيّنها فيما يلي :
أوّلاً : تخيير المصلّي في أداء الصّلاة في الوقت الموسّع :
5 - اتّفق الفقهاء على القول بتخيير المصلّي في أداء الصّلاة في الوقت الموسّع ، وهو الوقت الّذي وكّل إيقاع الصّلاة فيه لاختيار المصلّي ، فإن شاء أوقعها في أوّله ، أو في وسطه ، أو في آخره ، ولا إثم عليه فيما يختار . وذهب بعض الفقهاء إلى القول بالإثم إن أخّر إلى وقت الكراهة في بعض الأوقات . وتفصيل ذلك في ( أوقات الصّلاة ) .
6- وتجب الصّلاة عند الجمهور بأوّل الوقت وجوباً موسّعاً ، بمعنى أنّه لا يأثم بتأخيرها . فلو أخّرها عازماً على فعلها من غير عذر ، فمات في أثناء الوقت لم يأثم ، لأنّه فعل ما يجوز له فعله ، إذ هو بالخيار في أداء الصّلاة في أيّ جزء من وقتها ، والموت ليس من فعله ، فلا يأثم بالتّخيّر . إلاّ أن يظنّ الموت ، ولم يؤدّ حتّى مات ، فإنّه يموت عاصياً .
وكذا إذا تخلّف ظنّه فلم يمت ، لأنّ الموسّع صار في حقّه مضيّقاً ، وانتفى بذلك اختياره .
فإن أخّرها غير عازم على الفعل أثم بالتّأخير ، وإن أخّرها بحيث لم يبق من الوقت ما يتّسع لجميع الصّلاة أثم أيضاً . وعند الحنفيّة أنّ الصّلاة لا تجب في أوّل الوقت على التّعيين ، وإنّما تجب في جزء من الوقت غير معيّن ، والتّعيين للمصلّي باختياره من حيث الفعل .
فإذا شرع في أوّل الوقت يجب في ذلك الوقت ، وكذا إذا شرع في وسطه أو آخره .
ومتى لم يعيّن بالفعل حتّى بقي من الوقت مقدار ما يسع الصّلاة يجب عليه تعيين ذلك الوقت للأداء فعلاً ، حتّى يأثم بترك التّعيين ، لأنّه لا خيار له في غيره .
7- ودليل التّخيير في أداء الصّلاة في الوقت الموسّع حديث جبريل - عليه السلام - الّذي يرويه ابن عبّاس - رضي الله عنهما - « عن النّبيّ صلى الله عليه وسلم قال : أَمَّنِي جبريل عند البيت مرّتين ، فصلّى الظّهر في الأولى منهما حين كان الفيء مثل الشّراك ، ثمّ صلّى العصر حين كان كلّ شيء مثل ظلّه ، ثمّ صلّى المغرب حين وجبت الشّمس وأفطر الصّائم ، ثمّ صلّى العشاء حين غاب الشّفق ، ثمّ صلّى الفجر حين برق الفجر وحرم الطّعام على الصّائم ، وصلّى المرّة الثّانية الظّهر حين كان ظلّ كلّ شيء مثله ، لوقت العصر بالأمس ، ثمّ صلّى العصر حين كان ظلّ كلّ شيء مثليه ، ثمّ صلّى المغرب لوقته الأوّل ، ثمّ صلّى العشاء الآخرة حين ذهب ثلث اللّيل ، ثمّ صلّى الصّبح حين أسفرت الأرض ، ثمّ التفت إليّ جبريل وقال : يا محمّد هذا وقت الأنبياء من قبلك ، والوقت فيما بين هذين الوقتين » .
وفي حديث بريدة عن مسلم : « وقت صلاتكم بين ما رأيتم » .
ثانياً : التّخيير في نوع ما يجب إخراجه في الزّكاة
8 - اتّفق الفقهاء على أنّ البقر إذا بلغت مائةً وعشرين يخيّر في أخذ زكاتها بين ثلاث مسنّات أو أربع تبيعات . والخيار في ذلك للسّاعي عند المالكيّة والشّافعيّة والحنابلة ، وللمالك عند الحنفيّة ، وهكذا كلّما أمكن أداء الواجب من الأتبعة أو المسنّات .
أمّا الإبل فإذا بلغت مائةً وإحدى وعشرين ، فعند المالكيّة زكاتها حقّتان أو ثلاث بنات لبون ، والخيار فيه للسّاعي .
فإن اختار السّاعي أحد الصّنفين ، وكان عند ربّ المال من الصّنف الآخر أفضل أجزأه ما أخذه السّاعي ، ولا يستحبّ له إخراج شيء زائد . وعند الشّافعيّة والحنابلة زكاتها ثلاث بنات لبون بلا تخيير . وعند الحنفيّة تستأنف الفريضة ، وتفصيل ذلك في مصطلح ( زكاة ) .
9- أمّا إذا ضمّت أنواعاً مختلفةً من جنس واحد لتكميل نصاب السّائمة ، كأن تضمّ العراب إلى البخاتيّ من الإبل ، والجواميس إلى البقر ، والضّأن إلى المعز من الغنم : فعند المالكيّة يخيّر السّاعي في الأخذ من أيّها شاء إذا تساوى النّوعان المضمومان ، وإذا لم يتساويا أخذ من الأكثر إذ الحكم للأغلب . وعند الشّافعيّة ثلاثة أقوال في المذهب :
أحدها : أنّه يؤخذ من الأغلب ، فإن استويا يؤخذ من الأغبط للمساكين على المذهب ، وذلك باعتبار القيمة ، كاجتماع الحقاق وبنات اللّبون .
والقول الثّاني : أنّه يؤخذ من الأعلى ، كما لو انقسمت إلى صحاح ومراض .
والقول الثّالث : أنّه يؤخذ من الوسط كما في الثّمار ، وهو مذهب الحنفيّة .
وعند الحنابلة أنّه يؤخذ من أحدهما على قدر قيمة المالين المزكّيين ، فإذا كان النّوعان سواءً ، وقيمة المخرج من أحدهما اثنا عشر ، والمخرج من الآخر خمسة عشر ، أخرج من أحدهما ما قيمته ثلاثة عشر ونصف .
10 - فإن اتّفق في نصاب فرضان ، كالمائتين من الإبل ، وهي نصاب خمس بنات لبون ونصاب أربع حقاق ، فيخيّر بينهما ، فإن شاء أخرج أربع حقاق ، وإن شاء أخرج خمس بنات لبون ، لحديث : « فإذا كانت مائتين ففيها أربع حقاق أو خمس بنات لبون » ، ولأنّه وجد ما يقتضي إخراج كلّ نوع منهما .
والخيار في هذا للمالك ، وهذا باتّفاق الفقهاء ، وللشّافعيّ في القديم أنّه تجب أربع حقاق ، لأنّه إذا أمكن تغيّر الفرض بالسّنّ ، لم يغيّر بالعدد .
ثالثاً : التّخيير في فدية الجناية على الإحرام في الحجّ
11 - اتّفق الفقهاء على أنّ المحرم إذا جنى على إحرامه بأن حلق شعره ، أو قلّم أظفاره ، أو تطيّب ، أو لبس مخيطاً ، أنّه تجب عليه الفدية وهي على التّخيير بين خصال ثلاث : فإمّا أن يهدي شاةً ، أو يطعم ستّة مساكين ، أو يصوم ثلاثة أيّام .
وتفصيل موجب الفدية تقدّم في مصطلح : ( إحرام ) .
12 - ودليل ذلك قوله تعالى : { فَمَنْ كانَ مِنْكم مَرِيْضَاً أو به أَذًى منْ رَأْسِه فَفِدْيَةٌ منْ صِيَامٍ أو صَدَقَةٍ أو نُسُك } . ولحديث كعب بن عجرة - رضي الله عنه - « أنّ النّبيّ صلى الله عليه وسلم قال له : لعلّك آذاك هوامّ رأسك ، قال : نعم يا رسول اللّه ، فقال صلى الله عليه وسلم : احلق رأسك وصم ثلاثةً ، أو أطعم ستّة مساكين ، أو انسك شاةً » .
وقصر الحنفيّة التّخيير في الفدية على أصحاب الأعذار ، أمّا غير المعذور فيفدي بذبح شاة ، ولا خيار له في غيرها . ولم يفرّق الجمهور بينهما .
ودليل الحنفيّة على ما ذهبوا إليه ، أنّ الآية واردة في المعذور بدليل حديث كعب بن عجرة المفسّرة للآية ، فجاء في رواية : « قال : حملت إلى رسول اللّه صلى الله عليه وسلم والقمل يتناثر على وجهي ، فقال : ما كنت أرى الوجع بلغ بك ما أرى ، أو ما كنت أرى الجهد بلغ بك ما أرى . أتجد شاةً ؟ فقلت : لا ، فقال : صم ثلاثة أيّام ، أو أطعم ستّة مساكين لكلّ مسكين نصف صاع » . فدلّ على أنّه كان معذوراً وحملت الآية عليه .
ودليل الجمهور ما تقدّم في الآية والحديث من التّخيير بلفظ " أو " .
13 - والحكم ثابت في غير المعذور بطريق التّنبيه تبعاً للمعذور ، لأنّ كلّ كفّارة ثبت التّخيير فيها مع العذر ثبت مع عدمه .
14 - كما يثبت التّخيير في كفّارة قتل الصّيد في الحرم .
ويخيّر فيه قاتله بين ثلاث خصال : فإمّا أن يهدي مثل ما قتله من النَّعَم لفقراء الحرم ، إن كان الصّيد له مثل من الإبل أو البقر أو الغنم . أو أن يقوّمه بالمال ، ويقوّم المال طعاماً ، ويتصدّق بالطّعام على الفقراء . وهذا مذهب الحنفيّة والشّافعيّة والحنابلة ، أمّا المالكيّة فذهبوا إلى أنّ الصّيد يقوّم ابتداءً بالطّعام ، ولو قوّمه بالمال ثمّ اشترى به طعاماً أجزأه . والخصلة الثّالثة الّتي يخيّر فيها قاتل الصّيد أن يصوم عن كلّ مدّ من الطّعام يوماً . ودليل الاتّفاق على التّخيير في كفّارة صيد الحرم قوله تعالى : { هَدْيَاً بَالِغَ الكعبَةِ أو كفّارةٌ طعامُ مساكين أو عَدْلُ ذلك صيامَاً } و" أو " تفيد التّخيير .
رابعاً : من أسلم على أكثر من أربع نسوة :
15 - ذهب الشّافعيّة والحنابلة والمالكيّة ومحمّد بن الحسن إلى تخيير من أسلم وتحته أكثر من أربع نسوة ، أو أختان ، أو من لا يحلّ له الجمع بينهنّ بنسب أو رضاع ، فيخيّر في إمساك من أراد منهنّ ، بأن يمسك أربعاً أو أقلّ ، أو أن يمسك إحدى الأختين ، وهكذا . ويفسخ نكاحه ممّن سوى من اختارهنّ . وذلك لحديث قيس بن الحارث قال : « أسلمتُ وتحتي ثمان نسوة ، فأتيت النّبيّ صلى الله عليه وسلم فذكرت له ذلك ، فقال : اختر منهنّ أربعاً » . ولحديث محمّد بن سويد الثّقفيّ : « أنّ غيلان بن سلمة أسلم وتحته عشر نسوة ، فأسلمن معه ، فأمره النّبيّ صلى الله عليه وسلم أن يختار منهنّ أربعاً » .
وذهب أبو حنيفة وأبو يوسف إلى أنّ الكافر إذا أسلم وتحته خمس نسوة فصاعداً أو أختان بطل نكاحهنّ ، إن كان قد تزوّجهنّ بعقد واحد ، فإن كان قد رتّب فالآخر هو الّذي يبطل . ودليلهم على ما ذهبوا إليه أنّ هذه العقود فاسدة ، ولكنّا لا نتعرّض لهم ، لأنّا أمرنا بتركهم وما يدينون ، فإذا أسلموا بطلت الأنكحة الفاسدة .
16 - ومن أحكام التّخيير في هذا الباب وآثاره : أنّ الاختيار يحصل باللّفظ الصّريح كأن يقول : اخترت نكاح هؤلاء ، أو اخترت إمساكهنّ ، كما يحصل بأن يطلّق بعضهنّ ، لأنّ الطّلاق لا يكون إلاّ لزوجة . كما يحصل إذا وطئها ، وإذا وطئ الكلّ يتعيّن الأربع الأول للإمساك ، وما عداهنّ يتعيّن للتّرك .
وخالف الشّافعيّة في اعتبار الوطء اختياراً ، لأنّ الاختيار رهناً كالابتداء ، ولا يصحّ ابتداء النّكاح واستدامته إلاّ بالقول . وإذا لم يختر أجبر على الاختيار بالحبس أو بالتّعزير بالضّرب وغيره ، لأنّ الاختيار حقّ عليه ، فألزم بالخروج منه إن امتنع كسائر الحقوق .
وعن ابن أبي هريرة من الشّافعيّة أنّه لا يضرب مع الحبس ، بل يشدّد عليه الحبس ، فإن أصرّ عزّر ثانياً وثالثاً إلى أن يختار . وإذا حبس لا يعزّر على الفور . فلعلّه يؤخّر ليفكّر فيتخيّر بعد رويّة وإمعان نظر . ومدّة الإمهال ثلاثة أيّام . وليس للحاكم أن يختار على الممتنع ، لأنّ الحقّ لغير معيّن ، وهو اختيار رغبة ، فكان من حقّ الزّوج .
ومن الأحكام كذلك : أنّه إذا أسلم بعض زوجاته ، وليس البواقي كتابيّات ، فينحصر تخييره في المسلمات فقط ، وليس له أن يختار من لم يسلمن ، لعدم حلّهنّ له .
ومن الأحكام أنّه يلزم الزّوج النّفقة لجميعهنّ في مدّة التّخيير إلى أن يختار ، لأنّهنّ محبوسات لأجله ، وهنّ في حكم الزّوجات .
خامساً : تخيير الطّفل في الحضانة :
17 - ذهب الشّافعيّة والحنابلة إلى تخيير المحضون بين أبيه وأمّه إذا تنازعا فيه على ما يأتي من التّفصيل ، فيلحق بأيّهما اختار . فإن اتّفقا على أن يكون المحضون عند أحدهما جاز ، وعند الشّافعيّة يبقى التّخيير وإن أسقط أحدهما حقّه قبل التّخيير - خلافاً للماورديّ والرّويانيّ - ولا فرق في التّخيير بين الذّكر والأنثى .
وعند الحنابلة : يخيّر الغلام إذا بلغ سبع سنين عاقلاً ، لأنّها السّنّ الّتي أمر الشّرع فيها بمخاطبته بالصّلاة . وحدّه الشّافعيّة بالتّمييز بأن يأكل وحده ، ويشرب وحده ، ولم يعتبروا بلوغه السّابعة حدّاً ، فلو جاوز السّبع بلا تمييز بقي عند أمّه ، ولا فرق في هذا بين الذّكر والأنثى . وهذا يخالف في ظاهره ما ورد من أمره بالصّلاة إذا بلغ سبع سنين ، وعدم أمره بها قبل أن يبلغها وإن ميّز . والفرق بينهما أنّ في أمره بالصّلاة قبل السّبع مشقّةً ، فخفّف عنه ذلك . بخلاف الحضانة ، لأنّ المدار في التّخيير على معرفة ما فيه صلاح نفسه وعدمه ، فيقيّد بالتّمييز ، وإن لم يجاوز السّبع .
وفرّق الحنابلة بين الذّكر والأنثى ، فيخيّر الصّبيّ إذا بلغ سبع سنين ، أمّا البنت فتكون في حضانة والدها إذا تمّ لها سبع سنين ، حتّى سنّ البلوغ ، وبعد البلوغ تكون عند الأب أيضاً إلى الزّفاف وجوباً ، ولو تبرّعت الأمّ بحضانتها ، لأنّ الغرض من الحضانة الحفظ ، والأب أحفظ لها . ولأنّها تخطب منه ، فوجب أن تكون تحت نظره .
18 - والتّخيير في الحضانة مشروط بالسّلامة من الفساد ، فإذا علم أنّه يختار أحدهما ليمكّنه من الفساد ، ويكره الآخر لما سيلزمه به من أدب ، لم يعمل بمقتضى اختياره ، لأنّه مبنيّ على الشّهوة ، فيكون فيه إضاعة له .
كما أنّه مشروط بأن يظهر للحاكم معرفته بأسباب الاختيار .
19 - ودليل التّخيير ما رواه أبو هريرة - رضي الله عنه - قال : « جاءت امرأة إلى النّبيّ صلى الله عليه وسلم فقالت : إنّ زوجي يريد أن يذهب بابني ، وقد سقاني من بئر أبي عنبة ونفعني ، فقال النّبيّ صلى الله عليه وسلم : هذا أبوك وهذه أمّك ، فخذ بيد أيّهما شئت ، فأخذ بيد أمّه ، فانطلقت به » وما ورد من قضاء عمر بذلك .
20 - ومن أحكام التّخيير : أنّه لو امتنع المختار من كفالة المحضون كفله الآخر ، فإن رجع الممتنع منها أعيد التّخيير . وإن امتنعا أي الأب والأمّ ، خيّر بين الجدّ والجدّة ، وإلاّ أجبر عليها من تلزمه نفقته ، لأنّها من جملة الكفالة .
21 - ومن أحكامه كذلك أنّ المميّز الّذي لا أب له يخيّر بين أمّ وإن علت وجدّ وإن علا ، عند فقد من هو أقرب منه ، أو قيام مانع به لوجود الولادة في الكلّ .
22 - ومن أحكامه كذلك أنّ المميّز إن اختار أحد الأبوين ، ثمّ اختار الآخر حوّل إليه ، لأنّه قد يظهر الأمر على خلاف ما ظنّه ، أو يتغيّر حال من اختاره أوّلاً .
إلاّ إذا ظهر أنّ سبب اختياره للآخر قلّة عقله ، فيجعل عند أمّه وإن بلغ ، كما قبل التّمييز .
23 - ومن الأحكام كذلك : أنّ المحضون إذا اختار أبويه معاً أقرع بينهما لانتفاء المرجّح . أمّا إذا لم يختر واحداً منهما ، فعند الشّافعيّة الأمّ أولى ، لأنّها أشفق واستصحاباً لما كان عليه . وعند الحنابلة : يقرع بينهما ، لأنّه لا أولويّة حينئذ لأحدهما ، وهو قول للشّافعيّة . فإذا اختار المحضون غير من قدّم بالقرعة ردّ إليه ، كما لو اختاره ابتداءً .
ولا يخيّر الغلام إذا كان أحد أبويه ليس من أهل الحضانة ، لأنّه غير أهل فيكون وجوده كعدمه ، ويتعيّن أن يكون الغلام عند الآخر . وإن اختار ابن سبع أباه ثمّ زال عقله ردّ إلى الأمّ ، لحاجته إلى من يتعهّده كالصّغير ، وبطل اختياره لأنّه لا حكم لكلامه .
أمّا الحنفيّة والمالكيّة فذهبوا إلى أنّه لا خيار للصّغير ذكراً كان أو أنثى ، وأنّ الأمّ أحقّ بهما. وعند الحنفيّة يبقى الصّبيّ عند أمّه إلى أن يستغني بنفسه ، بأن يأكل وحده ويشرب وحده ويستنجي وحده ويلبس وحده . وعند المالكيّة إلى البلوغ في المشهور من المذهب ، ويقابل المشهور ما قاله ابن شعبان : إنّ أمد الحضانة في الذّكر حتّى يبلغ عاقلاً غير زمن .
أمّا البنت فعند الحنفيّة تبقى حضانة أمّها إلى أن تحيض . وبعد البلوغ تحتاج إلى التّحصين والحفظ والأب فيه أقوى . وعن محمّد بن الحسن أنّ البنت تدفع إلى الأب إذا بلغت حدّ الشّهوة ، لتحقّق الحاجة إلى الصّيانة . أمّا عند المالكيّة فتبقى عند أمّها إلى أن يدخل بها زوجها ، لأنّها تحتاج إلى معرفة آداب النّساء ، والمرأة على ذلك أقدر .
24 - والعلّة في عدم تخيير المحضون عند الحنفيّة والمالكيّة هي : قصور عقله الدّاعي إلى قصور اختياره . فقد يختار من عنده الدّعة والتّخلية بينه وبين اللّعب ، فلا يتحقّق المقصود من الحضانة وهو النّظر في مصالح المحضون .
وما ورد من أحاديث تفيد تخيير الطّفل ، جاء فيها أنّ اختياره كان لدعاء النّبيّ صلى الله عليه وسلم أن يهديه إلى الأصلح . كما جاء في حديث « رافع بن سنان أنّه أسلم ، وأبت امرأته أن تسلم فقالت : ابنتي وهي فطيم ، وقال رافع : ابنتي . فأقعد النّبيّ صلى الله عليه وسلم الأمّ ناحيةً ، والأب ناحيةً ، وأقعد الصّبيّة ناحيةً وقال لهما : ادعواها فمالت الصّبيّة إلى أمّها ، فقال النّبيّ صلى الله عليه وسلم :" اللّهمّ اهدها " فمالت إلى أبيها فأخذها » .
وجاء في رواية أنّه ابنهما وليست بنتهما ، ولعلّهما قضيّتان مختلفتان .
كما يحمل ما ورد في تخيير الغلام على أنّه كان بالغاً ، بدليل أنّه كان يستسقي من بئر أبي عنبة ، ومن يكون دون البلوغ لا يرسل إلى الآبار للخوف عليه من السّقوط .
سادساً : تخيير الإمام في الأسرى :
25 - اتّفق الشّافعيّة والمالكيّة والحنابلة على تخيير إمام المسلمين في أسرى الحرب بين خمس خصال : فإمّا أن يسترقّهم ، وإمّا أن يقتلهم ، وإمّا أن يأخذ الجزية منهم ، وإمّا أن يطلب الفدية مقابل إعتاقهم سواء بالمال ، أو بمفاداتهم بأسرى المسلمين الّذين في أيدي الكفّار ، وإمّا أن يمنّ عليهم فيعتقهم . واستثنى الحنفيّة الخصلتين الأخيرتين ، وهما الفداء والمنّ ، فقالوا بعدم جواز المنّ ، وعدم جواز المفاداة بالمال في المشهور من المذهب ، أمّا المفاداة بأسرى المسلمين فلا يجوز في قول لأبي حنيفة ، وجائز في قول الصّاحبين ، وهو قول لأبي حنيفة كذلك . وفي المسألة تفصيلات يرجع إليها في بحث ( أسرى ) .
ودليل جواز أخذ الجزية قوله تعالى : { حتّى يُعْطُوا الجِزْيَةَ عن يَدٍ وهم صَاغِرُون } .
وكذلك ما جاء أنّ عمر رضي الله عنه فعل ذلك في أهل السّواد .
26 - وما تقدّم من تخيير الإمام في الأسرى محلّه في الرّجال البالغين ، أمّا النّساء والصّبيان فلا خيار فيهم ، ولا يحكم فيهم إلاّ بالاسترقاق ، وحكمهم حكم سائر أموال الغنيمة . كما في سبايا هوازن وخيبر وبني المصطلق . وجاء عنه صلى الله عليه وسلم أنّه « نهى عن قتل النّساء والولدان » . وعند المالكيّة : للإمام الخيرة فيهم بين الاسترقاق والفداء . 27 - وتخيير الإمام بين هذه الخصال مقيّد بما يظهر له من المصلحة الرّاجحة في أحدها ، فيختار الأصلح للمسلمين من بينها . فإن كان الأسير ذا قوّة وشوكة فقتله هو المصلحة ، وإن كان ضعيفاً صاحب مال كانت المصلحة في أخذ الفدية منه ، وإن كان ممّن يرجى إسلامه فيمنّ عليه تقريباً وتأليفاً لقلبه على الإسلام . وإن تردّد نظر الإمام ورأيه في اختيار الأصلح ، فعند الحنابلة القتل أولى لما فيه من كفاية شرّهم .
وعند الشّافعيّة يحبسهم حتّى يظهر له الأصلح .
فالتّخيير في تصرّف الإمام في الأسرى مقيّد بالمصلحة بخلاف التّخيير في خصال الكفّارة ، إذ هو تخيير مطلق أبيح للحانث بموجبه أن يختار أيّ خصلة دون النّظر إلى المصلحة .
28 - أمّا إذا اختار الإمام خصلةً بعد الاجتهاد وتقليب وجوه المصالح ، ثمّ ظهر له بالاجتهاد أنّ المصلحة في غيرها ، فقد قال ابن حجر في تحفة المحتاج : الّذي يظهر لي في ذلك تفصيل لا بدّ منه أوّلاً : فإن كانت رقّاً لم يجز له الرّجوع عنها مطلقاً ، سواء استرقّهم لسبب أم لغير سبب ، وذلك لأنّ أهل الخمس ملكوهم بمجرّد ضرب الرّقّ ، فلم يملك إبطاله عليهم إلاّ برضا من دخلوا في ملكهم . وإن اختار القتل جاز له الرّجوع عنه تغليباً لحقن الدّماء ، كما في جواز رجوع المقرّ بالزّنى وسقوط القتل عنه ، بل إنّ الرّجوع عن قتل الأسير أولى ، لأنّه محض حقّ للّه تعالى ، أمّا حدّ الزّنا ففيه شائبة حقّ آدميّ .
أمّا إذا كان ما اختاره الإمام أوّلاً هو المنّ أو الفداء فلا يرجع عنه باجتهاد آخر ، لأنّه من قبيل نقض الاجتهاد بالاجتهاد من غير موجب ، كما أنّ الحاكم إذا اجتهد في قضيّة فلا ينقض اجتهاده باجتهاد آخر . أمّا إذا اختار أحدهما لسبب ، ثمّ زال ذلك السّبب ، وظهرت المصلحة في اختيار الثّاني لزمه العمل بما أدّاه إليه اجتهاده ثانياً ، وليس هذا من قبيل نقض الاجتهاد بالاجتهاد ، لأنّه انتقال إلى الاختيار الثّاني لزوال موجب الاختيار الأوّل . ويشترط في الاسترقاق والفداء اللّفظ الدّالّ على اختيارهما ، ولا يكفي مجرّد الفعل ، لأنّه لا يدلّ عليه دلالةً صريحةً . أمّا في غيرهما من الخصال ، فيكفي الفعل لدلالته الصّريحة على اختيارها .
سابعاً : تخيير الإمام في حدّ المحارب :
29 - ذهب الشّافعيّة والحنابلة إلى أنّ حدّ المحارب يختلف باختلاف الجناية ، فلكلّ جناية عقوبتها ، كما في قوله تعالى : { إنَّمَا جَزَاءُ الّذينَ يُحَارِبُونَ اللّهَ ورَسُولَه وَيَسْعَونَ في الأرضِ فَسَادَاً أنْ يُقَتَّلُوا أو يُصَلَّبُوا أو تُقَطَّعَ أَيْدِيهِم وأَرْجُلُهم منْ خِلافٍ أو يُنْفَوا منْ الأرضِ ذلك لهم خِزْيٌ في الدّنيا ولهم في الآخرةِ عذابٌ عظيمٌ } .
وذهب الحنفيّة إلى أنّ الإمام مخيّر في بعض جنايات المحارب دون بعضها على تفصيل عندهم . وذهب المالكيّة إلى أنّ الإمام بالخيار في المحارب بين أربعة أمور :
أن يقتله بلا صلب ، أو أن يصلبه مع القتل ، أو أن ينفي الذّكر الحرّ البالغ العاقل في مكان بعيد ويسجن حتّى تظهر توبته أو يموت ، أو أن تقطع يده اليمنى ورجله اليسرى .
وهذه الأربعة في حقّ الرّجال ، أمّا النّساء فلا يصلبن ولا ينفين ، وحدّهنّ القتل أو القطع . وتخيير الإمام بين هذه الأمور يكون على أساس المصلحة .